股份有限公司是大家所在意的，股份有限公司在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中扮演著舉足輕重的角色。由于其具有籌集資金廣泛、股東責(zé)任有限、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等特點(diǎn)，股份有限公司成為了許多大型企業(yè)和集團(tuán)的首選形式。要想成功設(shè)立一個(gè)股份有限公司，自然是需要滿足相應(yīng)的設(shè)立條件，那股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?為了便于大家做了解，下文是我們對這個(gè)問題的介紹，來看看吧!

股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?

股份有限公司是指公司的全部資本劃分為等額股份，股東以其所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。在股份有限公司中，股東通過購買公司股票成為公司的出資人，享有相應(yīng)的股東權(quán)益。

股份有限公司設(shè)立的條件是什么?

1、發(fā)起人和法定人數(shù)一致。

2、自然人或者是法人都可以成為發(fā)起人。

3、發(fā)起人的人數(shù)至少兩個(gè)人，但最多不能超過兩百個(gè)人。

4、發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開籌集的股本，達(dá)到了資本規(guī)定的最低數(shù)額。

5、股份有限公司的注冊資本，須為在公司登記的實(shí)收股本。

6、在發(fā)起設(shè)立時(shí)，發(fā)起人要購買公司發(fā)行的全部股份;在募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人購買的股份應(yīng)超過公司股份數(shù)的35%。

7、發(fā)行股份、籌辦事項(xiàng)都是合法的。

8、發(fā)起人定出公司章程，且章程已經(jīng)經(jīng)過相關(guān)部門的同意。

9、公司有名稱，建立與要求一致的組織機(jī)構(gòu)。

10、是由股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會而組成的股份有限公司組織機(jī)構(gòu)。

股份有限公司設(shè)立方式：

1、發(fā)起設(shè)立

即所有股份均由發(fā)起人認(rèn)購，不得向社會公開招募。

2、募集設(shè)立

即發(fā)起人只認(rèn)購股份的一部分，其余部分向社會公開招募。在不同的國家，股份有限公司的設(shè)立規(guī)定有所不同。有的國家規(guī)定，只有在全部股份均被認(rèn)足時(shí)，公司才得以成立。有的國家規(guī)定，股份有限公司實(shí)行法定資本制的，以認(rèn)足全部股份為成立的條件;股份有限公司實(shí)行授權(quán)資本制的，可以不認(rèn)足全部股份。

股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?上文內(nèi)容是我們對這個(gè)問題的介紹，股份有限公司的設(shè)立條件涵蓋了發(fā)起人、注冊資本、股份發(fā)行、公司章程、組織機(jī)構(gòu)和公司住所等多個(gè)方面，這些條件共同構(gòu)成了股份有限公司設(shè)立的基礎(chǔ)。只有滿足這些條件，才能確保股份有限公司的合法性和穩(wěn)健性，為公司的長期發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨著市場環(huán)境的不斷變化和法律法規(guī)的更新完善，股份有限公司的設(shè)立條件也可能隨之調(diào)整。大家若還有其他問題想要了解，歡迎大家咨詢創(chuàng)業(yè)螢火網(wǎng)在線客服!

股份有限公司是大家所在意的，股份有限公司在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中扮演著舉足輕重的角色。由于其具有籌集資金廣泛、股東責(zé)任有限、企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離等特點(diǎn)，股份有限公司成為了許多大型企業(yè)和集團(tuán)的首選形式。要想成功設(shè)立一個(gè)股份有限公司，自然是需要滿足相應(yīng)的設(shè)立條件，那股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?為了便于大家做了解，下文是我們對這個(gè)問題的介紹，來看看吧!

股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?

股份有限公司是指公司的全部資本劃分為等額股份，股東以其所認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)為限對債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的企業(yè)法人。在股份有限公司中，股東通過購買公司股票成為公司的出資人，享有相應(yīng)的股東權(quán)益。

股份有限公司設(shè)立的條件是什么?

1、發(fā)起人和法定人數(shù)一致。

2、自然人或者是法人都可以成為發(fā)起人。

3、發(fā)起人的人數(shù)至少兩個(gè)人，但最多不能超過兩百個(gè)人。

4、發(fā)起人認(rèn)繳和社會公開籌集的股本，達(dá)到了資本規(guī)定的最低數(shù)額。

5、股份有限公司的注冊資本，須為在公司登記的實(shí)收股本。

6、在發(fā)起設(shè)立時(shí)，發(fā)起人要購買公司發(fā)行的全部股份;在募集設(shè)立時(shí)，發(fā)起人購買的股份應(yīng)超過公司股份數(shù)的35%。

7、發(fā)行股份、籌辦事項(xiàng)都是合法的。

8、發(fā)起人定出公司章程，且章程已經(jīng)經(jīng)過相關(guān)部門的同意。

9、公司有名稱，建立與要求一致的組織機(jī)構(gòu)。

10、是由股東大會、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會而組成的股份有限公司組織機(jī)構(gòu)。

股份有限公司設(shè)立方式：

1、發(fā)起設(shè)立

即所有股份均由發(fā)起人認(rèn)購，不得向社會公開招募。

2、募集設(shè)立

即發(fā)起人只認(rèn)購股份的一部分，其余部分向社會公開招募。在不同的國家，股份有限公司的設(shè)立規(guī)定有所不同。有的國家規(guī)定，只有在全部股份均被認(rèn)足時(shí)，公司才得以成立。有的國家規(guī)定，股份有限公司實(shí)行法定資本制的，以認(rèn)足全部股份為成立的條件;股份有限公司實(shí)行授權(quán)資本制的，可以不認(rèn)足全部股份。

股份有限公司設(shè)立條件包含什么內(nèi)容?上文內(nèi)容是我們對這個(gè)問題的介紹，股份有限公司的設(shè)立條件涵蓋了發(fā)起人、注冊資本、股份發(fā)行、公司章程、組織機(jī)構(gòu)和公司住所等多個(gè)方面，這些條件共同構(gòu)成了股份有限公司設(shè)立的基礎(chǔ)。只有滿足這些條件，才能確保股份有限公司的合法性和穩(wěn)健性，為公司的長期發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。隨著市場環(huán)境的不斷變化和法律法規(guī)的更新完善，股份有限公司的設(shè)立條件也可能隨之調(diào)整。大家若還有其他問題想要了解，歡迎大家咨詢創(chuàng)業(yè)螢火網(wǎng)在線客服!

股份有限公司設(shè)立條件都是什么?開立股份有限公司的條件主要包括注冊資本、發(fā)起人的人數(shù)和資格、股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定、公司章程、公司名稱和經(jīng)營場所等條件。

注冊資本

股份有限公司的設(shè)立，應(yīng)當(dāng)有2人以上200以下為發(fā)起人，注冊資本的最低限額為人民幣500萬元。

發(fā)起人條件

發(fā)起人的資格是指發(fā)起人依法取得的創(chuàng)立股份有限公司的資格。股份有限公司的發(fā)起人可以是自然人，也可以是法人，但發(fā)起人中須有過半數(shù)的人在中國境內(nèi)有住所。

設(shè)立股份有限公司，必須達(dá)到法定的人數(shù)，應(yīng)有2人以上200人以下的發(fā)起人。國有企業(yè)改建為股份有限公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式。規(guī)定發(fā)起人的最低限額，是設(shè)立股份有限公司的國際慣例。

發(fā)起人認(rèn)繳和向社會公開募集的股本達(dá)到法定的最低限額

股份有限公司須具備基本的責(zé)任能力，為保護(hù)債權(quán)人的利益，設(shè)立股份有限公司必須要達(dá)到法定資本額。我國股份有限公司的資本最低限額不得低于500萬元人民幣。

發(fā)起人可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價(jià)出資。發(fā)起人以貨幣出資時(shí)，應(yīng)當(dāng)繳付現(xiàn)金。發(fā)起人以貨幣以外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)出資時(shí)，必須進(jìn)行評估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，并折合為股份，且應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)，將財(cái)產(chǎn)權(quán)同發(fā)起人轉(zhuǎn)歸公司所有。

股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定

股份發(fā)行、籌辦事項(xiàng)符合法律規(guī)定，是設(shè)立股份有限公司所必須遵循的原則。

股份的發(fā)行是指股份有限公司在設(shè)立時(shí)為了籌集公司資本，出售和募集股份的法律行為。

股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等。公司的股份采限股票的形式。股份的發(fā)行實(shí)行公開、公平、公正的原則，且必須同股同權(quán)、同股同利。同次發(fā)行的股份、每股的發(fā)行條件、發(fā)行價(jià)格應(yīng)當(dāng)相同。

以發(fā)起方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人以書面認(rèn)足公司章程規(guī)定及發(fā)行的股份后，應(yīng)即繳納全部股款。

發(fā)起人制定公司章程，并經(jīng)創(chuàng)立大會通過

股份有限公司的章程，是股份有限公司重要的文件，其中規(guī)定了公司最重要的事項(xiàng)，它不僅是設(shè)立公司的基礎(chǔ)，也是公司及其股東的行為準(zhǔn)則。因此，公司章程雖然由發(fā)起人制訂，但以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，必須召開由認(rèn)股人組成的創(chuàng)立大會，并經(jīng)創(chuàng)立大會決議通過。

有公司名稱，建立符合公司要求的組織機(jī)構(gòu)

名稱是股份有限公司作為法人必須具備的條件。公司名稱必須符合企業(yè)名稱登記管理的有關(guān)規(guī)定，股份有限公司的名稱還應(yīng)標(biāo)明“股份有限公司”字樣。

股份有限公司必須有一定的組織機(jī)構(gòu)，對公司實(shí)行內(nèi)部管理和對外代表公司。股份有限公司的組織機(jī)構(gòu)是股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理。股東大會作出決議;董事會是執(zhí)行公司股東大會決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu);監(jiān)事會是公司的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，依法對董事、經(jīng)理和公司的活動實(shí)行監(jiān)督;經(jīng)理是由董事會聘任，主持公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會決議。

有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。

1．例行董事會會議和臨時(shí)董事會會議 董事會會議可以分為例行董事會會議和臨時(shí)董事會會議兩種。董事會是公司的經(jīng)營決策和 執(zhí)行機(jī)構(gòu) ，其職權(quán)行使直接影響公司的經(jīng)營狀況。而董事會行使其職權(quán)的方式之一就是舉行董事會會議并作出決議。董事會如果不召開董事會會議，就無法進(jìn)行經(jīng)營決策并執(zhí)行公司的業(yè)務(wù)，無法代表全體股東的利益去經(jīng)營公司的財(cái)產(chǎn)，這樣就會嚴(yán)重影響公司的經(jīng)營，損害公司和股東的利益。因此，公司法規(guī)定董事會每年度至少應(yīng)當(dāng)召開兩次會議。這指的是董事會的定期會議，即例行董事會會議，而不包括董事會的臨時(shí)會議。 臨時(shí)董事會會議是指根據(jù)特定主體的提議而臨時(shí)召開的董事會。在例行董事會之間，公司的經(jīng)營活動可能發(fā)生重大變化，這時(shí)代表1/10以上表決權(quán)的股東、1/3以上董事或者監(jiān)事會，可以提議召開董事會臨時(shí)會議。 董事長 應(yīng)當(dāng)自接到提議后10日內(nèi)，召集和主持董事會會議。

2.董事會會議的通知 董事會會議分為定期會議和臨時(shí)會議兩種，所以，對舉行這兩種不同的會議在通知上應(yīng)有著兩種不同的要求：一是對定期會議的要求。在董事會舉行定期會議之前，董事長應(yīng)當(dāng)確定舉行董事會會議的時(shí)間、地點(diǎn)、討論決定的事項(xiàng)等，并應(yīng)當(dāng)按照 公司章程 規(guī)定的通知方式，如郵寄通知書、專人送達(dá)通知書等方式，將董事會將于何時(shí)、何地舉行、召集的事由等情況在會議召開10日以前通知全體董事和監(jiān)事，以便全體董事和監(jiān)事能夠參加或者列席董事會會議。二是對臨時(shí)會議的要求。在某些情況下，如符合公司章程規(guī)定的召開董事會臨時(shí)會議的條件或者經(jīng)特定主體請求時(shí)，董事會應(yīng)當(dāng)召開臨時(shí)會議。董事會在召開臨時(shí)會議時(shí)，可以不按公司章程規(guī)定的一般通知方式通知全體董事和監(jiān)事。也可以不在會議召開10日以前通知全體董事和監(jiān)事，而只需按照公司章程規(guī)定的或者董事會確定的通知方式和通知時(shí)限通知全體董事和監(jiān)事，就可以召開臨時(shí)會議。

3.董事會會議應(yīng)有過半數(shù)的董事出席方可舉行 董事會是公司的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對公司的經(jīng)營，有著重要的作用。為了保證董事會的決議能夠代表大多數(shù)股東的利益，董事會會議應(yīng)有過半數(shù)董事出席方可舉行。如果出席董事會會議的董事，不足全體董事的一半，那么，董事會會議就不得召開。即使舉行了董事會會議，該董事會會議所作出的決議也是無效的。

4.董事會作出決議須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過 董事會作出決議，只需出席會議的董事過半數(shù)同意即可通過，而無需全體董事會的過半數(shù)通過。 5.董事會決議的表決實(shí)行一人一票 董事會會議的表決與 股東會 會議的表決不同。董事會會議實(shí)行的是一人一票的表決方式。董事會會議審議表決事項(xiàng)時(shí)，實(shí)行一事一議的表決方式，每一董事只能享有一票表決權(quán)。表決票往往分為贊成票、否決票和棄權(quán)票三種類型。

6. 董事會會議的出席 董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席，委托書中應(yīng)載明授權(quán)范圍。 董事委托他人代為出席董事會會議，必須符合兩個(gè)條件：一是應(yīng)當(dāng)委托本公司的其他董事代為出席；二是應(yīng)當(dāng)有委托書,并在委托書中載明授權(quán)范圍。

7. 董事會會議記錄要求 董事會應(yīng)當(dāng)對會議所議事項(xiàng)的決定作成會議記錄，出席會議的董事應(yīng)當(dāng)在會議記錄上簽名。

[罪名釋義] 指公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

[量刑] 處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處虛假出資金額或者抽逃出資金額百分之二以上百分之十以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

[難點(diǎn)解析] 1、 違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，是構(gòu)成虛假出資罪的首要前提?！豆痉ā分械南鄳?yīng)規(guī)定如下： （1） 出資方式：可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、 土地使用權(quán) 作價(jià)出資。 （2） 需要評估的出資：除了貨幣出資以外的其他出資方式，均必須評估作價(jià)，不得高估或者低估。 （3） 出資限制：以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價(jià)出資的金額不得超過 有限責(zé)任公司 注冊資本的百分之二十，國家對采用高新 技術(shù)成果 有特別規(guī)定的除外。 （4）股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣足額存入銀行開設(shè)的臨時(shí)帳戶；以實(shí)物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或者土地使用權(quán)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東沒有繳納所認(rèn)繳的出資，應(yīng)當(dāng)向已足額繳納出資的股東承擔(dān) 違約責(zé)任 。股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資并出具證明。 2、 特別應(yīng)注意此罪是針對出資過程中發(fā)起人和股東的行為而言的，因此在其他階段持有公司股份的人，雖然也是公司的股東，但從出資的角度來說，本罪所稱的股東不包括這些人。 3、 本罪是以數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)為構(gòu)成要件之一的。 （1） 數(shù)額巨大，是指其虛假出資與實(shí)際出資的差額巨大。相比較的二者是虛假出資與實(shí)際出資，不涉及法定的最低出資限額，也就是說，無論其虛假出資是否已達(dá)到法律所規(guī)定的注冊資本最低限額的要求，只要與實(shí)際出資的差額巨大，即成為此罪的基本構(gòu)成要件之一。 （2） 后果嚴(yán)重，是指騙取公司成立以后，進(jìn)行非法經(jīng)營，嚴(yán)重?fù)p害債權(quán)人利益，擾亂社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序。 （3） 其他嚴(yán)重情節(jié)，主要是指欺騙資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)或有關(guān)上級審批部門，騙得有關(guān)證明文件等等。

[罪與非罪] 1、 虛假出資罪與抽逃出資罪： 二者的區(qū)別主要反映在行為客觀方面上，虛假出資罪的虛假出資行為發(fā)生在公司成立之前，而抽逃出資罪的抽逃行為發(fā)行在公司成立以后。如果抽逃出資行為發(fā)生在公司成立前，即公司發(fā)起人、股東已實(shí)際出資，在經(jīng)過資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)、驗(yàn)資機(jī)構(gòu)評估、驗(yàn)資并出具評估、驗(yàn)資證明文件以后，在公司登記成立以前，將所出資抽逃，并騙得公司成立，那么則屬抽逃出資罪。 2、 虛假出資罪與虛報(bào)注冊資本騙取公司登記罪： 二者的共同點(diǎn)有很多，例如：就行為手段而言，都是使用虛假的證明文件或者采取其他欺騙手段；就行為本質(zhì)而言，都是沒有出資或出資不夠而謊稱已經(jīng)出資或已經(jīng)足額出資；就行為后果而言，都是騙取公司登記、欺騙社會公眾和工商行政管理部門。 區(qū)別是：虛報(bào)注冊資本騙取公司登記罪側(cè)重于發(fā)起人或股東的行為整體；虛假出資罪側(cè)重于發(fā)起人或股東的行為個(gè)體，個(gè)體構(gòu)成虛假出資罪，其他發(fā)起人或股東可能并不構(gòu)成虛報(bào)注冊資本公司登記罪；整個(gè)構(gòu)成虛報(bào)注冊資本騙取公司登記罪，個(gè)體虛假出資數(shù)額巨大的，同時(shí)構(gòu)成虛假出資罪；個(gè)體虛假出資數(shù)額沒有達(dá)到巨大的，則不能同時(shí)構(gòu)成虛假郵資罪；對于既構(gòu)成虛假出資罪，又構(gòu)成虛報(bào)注冊資本騙取公司登記罪的，屬于一行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名的想象竟合犯，應(yīng)從一重處，以虛假出資罪處罰。

掛靠公司和虛假出資公司的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定是中國公司法和企業(yè)法實(shí)踐中獨(dú)特而又十分復(fù)雜的法律問題。所謂掛靠，是指名義上以某一組織作為公司的開辦單位或設(shè)立者，并隸屬該組織管理，同時(shí)公司所有制 司所有制性質(zhì)亦以該組織的所有制性質(zhì)確定，但實(shí)際上，該組織并不對該公司進(jìn)行一般財(cái)產(chǎn)投資，也不一定實(shí)施管理，而只是出具名義或出具 公司注冊資本 的資信證明。以掛靠關(guān)系設(shè)立的公司即稱為掛靠公司，掛靠公司通常會向被掛靠的組織上交一定數(shù)額或比例的管理費(fèi)，但也有的沒有任何具體的經(jīng)濟(jì)往來。

掛靠關(guān)系的形成有著復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)和社會原因，有的是圖求政治上的安全，有的是希求經(jīng)濟(jì)活動中的優(yōu)惠政策或有形、無形的便利或利益，有的則是復(fù)雜的社會觀念和心理使然。掛靠公司變異的設(shè)立過程和畸形的企業(yè)結(jié)構(gòu)導(dǎo)致其產(chǎn)權(quán)關(guān)系的錯(cuò)位、模糊和錯(cuò)綜復(fù)雜，并經(jīng)常引發(fā)當(dāng)事人之間尖銳的矛盾和糾紛，對此類糾紛的分析和處理，既有很強(qiáng)的政策性，又極具公司法的學(xué)術(shù)性和理論性。

對掛靠公司的產(chǎn)權(quán)或股權(quán)顯然不能僅根據(jù)注冊登記的所有制性質(zhì)作出簡單的認(rèn)定，也不應(yīng)輕易地否定有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益請求，更不宜粗暴地對實(shí)際創(chuàng)辦人占有和支配公司財(cái)產(chǎn)的行為予以刑事責(zé)任的追究。“誰投資，誰所有”是有關(guān)法律規(guī)范和政策文件確定的對此種公司產(chǎn)權(quán)歸屬和股權(quán)認(rèn)定的基本法律原則，即根據(jù)事實(shí)上的投資行為確定誰對公司享有股權(quán)。但何謂投資？投資的形式有那些？勞務(wù)和信用的利用是否可認(rèn)定為投資？又是認(rèn)定此類公司投資關(guān)系的關(guān)鍵問題。

掛靠公司的投資方式和結(jié)構(gòu)十分復(fù)雜，有些掛靠公司純粹由私人投資，并且出資完全真實(shí)到位，公司也完全依靠私人的有形投資而使企業(yè)資產(chǎn)滾動增值，企業(yè)成長壯大，此種企業(yè)應(yīng)恢復(fù)其私營企業(yè)的本性并確認(rèn)私人投資者對企業(yè)產(chǎn)權(quán)(股權(quán))的所有，是企業(yè)產(chǎn)權(quán)界定無可置疑的原則。然而，許多掛靠企業(yè)的成長過程并非如此單純和簡單。有的掛靠企業(yè)雖然資產(chǎn)由私人投入，但資產(chǎn)數(shù)額卻微不足道，不過數(shù)萬元或數(shù)十萬元，有的甚至通過虛假出資和虛報(bào)資本取得 公司注冊 ，根本沒有任何資產(chǎn)的投入。如果只把投資嚴(yán)格限定在公司注冊時(shí)的股東出資，那么這種公司根本就沒有或只有很少的投資，也無嚴(yán)格意義上的投資者，也就無法根據(jù)投資來認(rèn)定公司的產(chǎn)權(quán)。但這種企業(yè)起始資本或資產(chǎn)能力的微弱并不意味著其贏利能力的低下和成長性的不足。這種公司經(jīng)營的一切條件完全靠后天獲得，靠公司成立后的融資和管理去創(chuàng)造。在私人的控制和管理之下，其往往通過自籌經(jīng)營資金，開展經(jīng)營活動，取得了巨額經(jīng)營收益，公司發(fā)展壯大。一些小型企業(yè)在短短的幾年中，可能迅速成長為資產(chǎn)規(guī)模達(dá)數(shù)千萬、甚至數(shù)億元的巨型企業(yè)。

很顯然，這樣的經(jīng)營結(jié)果和企業(yè)成長，沒有相應(yīng)的經(jīng)營投入和經(jīng)營手段是不可能的，只不過這種投入不是 公司設(shè)立 過程中按約定出資形式的投資，而是約定之外的其他形式的實(shí)際投資，從實(shí)踐中發(fā)生的許多訴訟和非訟情況看，至少存在以下幾種形式的實(shí)際投資：

(1)勞務(wù)投資。在注冊資本虛假的情況下，公司能夠開展經(jīng)營活動并取得快速發(fā)展，依靠的主要是經(jīng)營者的對內(nèi)管理能力、對外的融資能力和業(yè)務(wù)能力，依靠的是他們的勞動付出，而當(dāng)他們并未從公司取得相應(yīng)的勞務(wù)報(bào)酬時(shí)，這種對公司的勞務(wù)付出也就構(gòu)成了對公司的一種投資，而且在一些情況下對某些公司來說是比貨幣、實(shí)物等有形投資更為重要的投資。

(2)信用投資。信用投資可能表現(xiàn)為兩種情況，其一是各股東的信用出資。雖然該公司的各股東沒有實(shí)際出資，但卻都承擔(dān)了相應(yīng)的出資義務(wù)，并且需要承擔(dān)相應(yīng)的出資責(zé)任，這是公司得以成立的必要條件，也是各股東對公司提供的信用支持，這種信用的支持和利用構(gòu)成了股東對公司事實(shí)上的信用投資。其二是股東或經(jīng)營者根據(jù)經(jīng)營需要不時(shí)地向公司提供的流動資金支持，這些資金雖然在性質(zhì)上應(yīng)認(rèn)定為對公司的借款，但因其沒有交易對價(jià)或提供任何擔(dān)保，完全是當(dāng)事人一方的付出和承擔(dān)了債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)上是當(dāng)事人對公司提供的信用支持，也可以構(gòu)成事實(shí)上的信用投資。 (3)不符合規(guī)定的投資。公司的設(shè)立人或股東雖然在公司設(shè)立時(shí)，未履行出資義務(wù)，但在公司創(chuàng)辦和經(jīng)營過程中，卻以其他財(cái)產(chǎn)形式對公司進(jìn)行了實(shí)際投入[page] 實(shí)際投入，這些投入在形式上可能不符合合同或 公司章程 規(guī)定的形式，比如本應(yīng)投入貨幣而投入了實(shí)物或?qū)＠?、本?yīng)投入工業(yè)產(chǎn)權(quán)而投入了貨幣、本應(yīng)以現(xiàn)金直接支付給公司，而以替公司向他人支付辦公場所租金、差旅費(fèi)、公關(guān)費(fèi)用等形式進(jìn)行貨幣投入等。

上述三種投資形式中，第三種投資形式雖然違反了合同的約定或公司章程的規(guī)定，但投資的財(cái)產(chǎn)本身屬于公司法規(guī)定的五種法定出資形式，對投入者來說是實(shí)在的財(cái)產(chǎn)付出，對公司來說也獲得了實(shí)際的財(cái)產(chǎn)價(jià)值，這種投資應(yīng)得到承認(rèn)和肯定，在法理上不存在任何障礙，在司法實(shí)踐中也不難得到支持。但對于勞務(wù)投資和信用投資，確是理論上需要明確認(rèn)識、實(shí)踐中亟須統(tǒng)一掌握的重要產(chǎn)權(quán)認(rèn)定依據(jù)。

勞務(wù)投資，即以向公司付出的勞動或工作作為投資。勞務(wù)，包括簡單的體力勞動，也包括復(fù)雜的、高級的技術(shù)或管理性的工作。毫無疑問，勞務(wù)出資具有經(jīng)營的功能，甚至是極強(qiáng)的經(jīng)營功能。對有些公司來說，要從事經(jīng)營和取得經(jīng)營佳績，并不需要太多的資金或?qū)嵨?，更需要的可能是管理能力與技術(shù)。撇開公司對外償債的需要，勞務(wù)本可進(jìn)入公司的資本和允許股東以此作為投資的手段，股東之間也完全可以達(dá)成有關(guān)勞務(wù)投資作價(jià)的任何協(xié)議，但由于法定資本制和資本信用所決定的對出資標(biāo)的償債功能的要求，目前它也被排除在法定出資形式之外。雖然如此，但實(shí)踐中確存在股東對公司進(jìn)行勞務(wù)投入而要求獲得相應(yīng)股權(quán)的情形，近年來日漸推行的經(jīng)理層持股、員工持股、股權(quán)期權(quán)計(jì)劃等企業(yè)激勵(lì)方式，都存在以管理人和公司職員對公司的勞務(wù)或服務(wù)投入獲取公司股權(quán)的安排和需要，由此，對勞務(wù)出資不能簡單地完全否定，而應(yīng)結(jié)合勞務(wù)的本身特點(diǎn)和勞務(wù)投資的實(shí)際情況酌定。雖然目前一般還不宜承認(rèn)以將來的勞務(wù)作為投資。但如果勞務(wù)已實(shí)際提供、且能夠折算為財(cái)產(chǎn)金額、可轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，則可以允許其作為出資或抵作股款，此時(shí)對于已經(jīng)發(fā)生的勞務(wù)而言，實(shí)際是一種債權(quán)，即勞務(wù)提供者對接受其勞務(wù)的公司所享有的報(bào)酬請求權(quán)。此種請求權(quán)的價(jià)值可以作為股權(quán)的對價(jià)用于對公司的出資。對于掛靠公司和虛假出資的公司而言，是應(yīng)該也可以將實(shí)際創(chuàng)辦人對公司的管理服務(wù)認(rèn)定為對公司的勞務(wù)投資。

信用投資，即通過某種方式使股東的商業(yè)信用為公司所用并受益。其利用的方法通常是允許公司使用股東的名稱從事交易活動或股東為公司債務(wù)提供擔(dān)保等。信用出資，因其價(jià)值難以具體判斷、確定和無法有效移轉(zhuǎn)，難以實(shí)現(xiàn)債務(wù)清償功能而不被現(xiàn)行公司法所允許。但信用的經(jīng)營功能是顯而易見的，作為一種商業(yè)評價(jià)和信譽(yù)，信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產(chǎn)，更是其開展?fàn)I業(yè)活動的重要條件，有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產(chǎn)能力的情況下靠其卓越的信用而獲得經(jīng)營的資源，對于某些從事特殊經(jīng)營的公司而言，良好的信用甚至較之雄厚的資本更為重要。在中國，信用的利用盡管未得到法律的明確認(rèn)可和理論的肯定，但在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中的確存在以信用作為出資的需要，在一些公司和企業(yè)中，也存在著公司對股東信用事實(shí)上的利用。其中，對于掛靠企業(yè)的產(chǎn)權(quán)認(rèn)定，即存在著信用利用與估價(jià)的問題。事實(shí)上，許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業(yè)進(jìn)行有形資產(chǎn)的投入，但其信用卻被掛靠企業(yè)實(shí)際的利用，掛靠關(guān)系許多情況下正是掛靠企業(yè)為利用被掛靠組織的信用而發(fā)生。許多掛靠公司在虛假出資情況下依然能夠?qū)ν馊谫Y和獲得其他的經(jīng)營條件，恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便利或影響，恰是通過由掛靠關(guān)系所產(chǎn)生的身份和背景獲得了他人所無法獲得的經(jīng)營資源和條件，被掛靠組織由此而取得管理費(fèi)等名目的收益并進(jìn)一步主張投資者的權(quán)益也是順理成章的邏輯，而其投資的方式正是也只能是信用的投資。上述投資形式盡管未反映在掛靠公司的章程之中，但確是此種公司得以設(shè)立和發(fā)展的全部條件，它們構(gòu)成了各方當(dāng)事人對公司事實(shí)上的投資，按照“誰投資[page] “誰投資，誰所有”的法律原則，這種公司的股權(quán)應(yīng)歸屬于提供這些投資的所有當(dāng)事人，并應(yīng)根據(jù)各種投資在公司經(jīng)營中的作用和對資產(chǎn)形成與增長的影響來確定各方當(dāng)事人的具體股權(quán)比例。

一、概念及其構(gòu)成

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

（一）客體要件

本罪的客體為復(fù)雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益。

發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，是企業(yè)在市場經(jīng)濟(jì)下的一種有效的集資手段。

所謂股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權(quán)，同股同利。因此股票的發(fā)行即是股份的發(fā)行。股份的發(fā)行分為兩種情況：

1、為設(shè)立公司而首次發(fā)行股份，可以有兩種方式：第一種是發(fā)起設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份；第二種是募集設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集。

2、發(fā)行新股。即股份有限公司為擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模、擴(kuò)大資本總量而進(jìn)行的發(fā)行股票、籌集資本的行為。

所謂公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司、國有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營資金，可以發(fā)行公司債券。

所謂企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息約有價(jià)證券。根據(jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》之規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須符合以下條件：

（1）企業(yè)規(guī)模達(dá)到國家規(guī)定的要求；

（2）企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)制度符合國家規(guī)定；

（3）具有償債能力；

（4）企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；

（5）所籌資金用途符合國家產(chǎn)業(yè)政策。

從以上可以看出，企業(yè)通過發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，向社會公眾融資，吸納社會剩余、閑散資金，籌集到較大數(shù)量的生產(chǎn)經(jīng)營資金。但是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種面向社會公眾的大規(guī)模的籌集資金方式并不是一家企業(yè)、公司自己籌措資金的簡單行為，而是事關(guān)廣大股票、債券的投資者的切身利益，因?yàn)榘l(fā)行股票、債券的企業(yè)要向投資者負(fù)責(zé)，發(fā)行股票要定期付給股東紅利，發(fā)行債券要按時(shí)歸還本金及其利息，這依賴于發(fā)行公司、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理及其經(jīng)濟(jì)效益的好壞，因此具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)由于這種活動涉及面廣，事關(guān)大量資金的流向，與社會金融秩序的穩(wěn)定甚至社會安定密切相關(guān)，因此必須嚴(yán)格規(guī)范，加強(qiáng)管理和監(jiān)督，如果放任自流，不加約束，必然會干擾金融秩序，影響經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展，損害廣大社會投資者的利益，甚至造成社會不安定的因素。為了規(guī)范股票、公司債券的發(fā)行，保證現(xiàn)代企業(yè)制度的依法健康地建立和發(fā)展，維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，我國《公司法》第四章、第五章分別對股份有限公司的股票和公司債券的發(fā)行條件、程序及審批制度作了嚴(yán)格的規(guī)定，并在第210條中規(guī)定：“未經(jīng)本法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須依規(guī)定進(jìn)行審批，未經(jīng)批準(zhǔn)的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行或者變相發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令停止發(fā)行活動，凍結(jié)并責(zé)令退還所籌資金，并處罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本條就是對這種擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為構(gòu)成犯罪的條件及其刑罰的具體規(guī)定。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面，行為人必須實(shí)施了未經(jīng)國家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

1、行為人須有發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為。如果尚未發(fā)行或正在準(zhǔn)備發(fā)行的，不構(gòu)成本罪；同時(shí)，如果不是采取發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的方式，而是采取其他方法 非法集資 的；也不構(gòu)成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構(gòu)成其他罪，應(yīng)依照本法的有關(guān)規(guī)定處罰。這是因?yàn)楸咀锼鶓椭蔚氖乔址腹善薄⒐?、企業(yè)債券發(fā)行管理制度的行為。

2、行為人發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為是擅自進(jìn)行，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的。這包括兩種情況：

（1）既不具備發(fā)行股票、公司債券的條件，又未得到有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。關(guān)于股票發(fā)行的條件，公司法規(guī)定，對于募集設(shè)立公司的，發(fā)起人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應(yīng)向社會公開募集，向社會公開募集股份必須向國務(wù)院證券管理部門遞交募股申請，并報(bào)送有關(guān)文件，國務(wù)院證券管理部門經(jīng)審查，對符合公司法規(guī)定條件的募股申請，予以批準(zhǔn)；對不符合規(guī)定條件的募股申請，不予批準(zhǔn)。不予批準(zhǔn)的募股申請，發(fā)起人不得向社會公開募集股份。國務(wù)院證券管理部門對已作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加上同期銀行利息，要求發(fā)起人返還。發(fā)起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書并制作認(rèn)股書；必須由依法設(shè)立的證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)承銷并簽訂承銷協(xié)議；必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協(xié)議。公司登記成立后，應(yīng)當(dāng)將募集了多少股份、如何募集的情況報(bào)國務(wù)院證券管理部門備案。對于發(fā)行新股，公司法規(guī)定了以下條件：（1）前一次發(fā)行的股份已經(jīng)募足，并且間隔一年以上；（2）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（3）公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會計(jì)文件無虛假記載；（4）公司預(yù)期利潤率可達(dá)同期 銀行存款利率 。發(fā)行新股的審批機(jī)關(guān)與審批程序與首次發(fā)行股票時(shí)相同。關(guān)于公司債券的發(fā)行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴(yán)格的規(guī)定。發(fā)行債券的條件是：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬元；（2）累計(jì)債券總額不超過公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（3）最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；（4）籌集的資金投入符合國家產(chǎn)業(yè)政策；（5）債券的利率不得超過國家限定的利率水平；（6）國務(wù)院規(guī)定的其他條件。發(fā)行公司債券的審批程序是：股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，由其公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)即股東大會或股東會作出決定，還必須經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)后，才能發(fā)行公司債券；國有獨(dú)資公司發(fā)行公司債券，則必須在國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國家授權(quán)的部門作出決定后，再經(jīng)國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)后，才能發(fā)行公司債券。企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券除滿足相應(yīng)條件（已如前述）外，還必須報(bào)經(jīng)審批，中央企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行同國家計(jì)劃委員會審批；地方企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國人民銀行省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市分行會同同級計(jì)劃主管部門審批（2）雖符合法律規(guī)定發(fā)行股票的條件，但未經(jīng)有關(guān)主管部門（發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，是國務(wù)院證券管理部門；發(fā)行企業(yè)債券，是中國人民銀行和國家計(jì)劃委員會及其分支機(jī)構(gòu)）的批準(zhǔn)。這是因?yàn)橛嘘P(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的重要的必經(jīng)程序，體現(xiàn)了國家對發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種重大經(jīng)濟(jì)行為的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，公司、企業(yè)雖具備條件但未經(jīng)批準(zhǔn)即發(fā)行股票、公司債券，逃避了有關(guān)主管部門的審查、監(jiān)督、管理，擾亂了發(fā)行管理秩序。這里的“未經(jīng)批準(zhǔn)”既包括根本未向主管部門提出申請，也包括雖然提出申請，但未得到批準(zhǔn)和對已作出批準(zhǔn)決定但發(fā)現(xiàn)不符合法律規(guī)定，又予以撤銷后仍然發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券；還包括雖經(jīng)過批準(zhǔn)，但未按照規(guī)定的方式、范圍發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，例如超出招股說明書所載明的股票發(fā)行總數(shù)超額發(fā)行股票的；有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的是按股票票面金額發(fā)行，但行為人卻擅自以超過票面金額的價(jià)格溢價(jià)發(fā)行股票；又如超出國務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)的公司債券發(fā)行規(guī)模發(fā)行公司債券的等等。[page]

3、擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能構(gòu)成犯罪。如果情節(jié)較輕，不宜作為犯罪來認(rèn)定和處理，應(yīng)由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第26條的規(guī)定責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節(jié)嚴(yán)重，本條原則列舉為數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。至于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)具體應(yīng)包括哪些情形，本條未作規(guī)定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作出司法解釋予以明確。我們認(rèn)為，在實(shí)踐中，后果嚴(yán)重可以理解或掌握為給擅自發(fā)行股票、公司債券購買者造成重大損失：“其他嚴(yán)重情節(jié)”可以理解為多次擅自發(fā)行股票、公司債券的；或者經(jīng)證券主管部門給予行政和經(jīng)濟(jì)處罰后仍不改正，繼續(xù)擅自發(fā)行股票、公司債券的。（三）主體要件

本罪的主體要件為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，依本條第2款之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪時(shí)，實(shí)行兩罰制，即既對單位判處罰金，又對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處相應(yīng)的刑罰。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，過失不構(gòu)成本罪。

二、認(rèn)定

（一）本罪與集資詐騙罪的界限

集資詐騙罪在行為方式上也可能采取未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的方法。兩者的區(qū)別在于：

1、侵害的客體不同。集資詐騙罪侵犯的主要是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，同時(shí)也侵犯國家正常的金融管理秩序；而擅自發(fā)行股票、公司、債券罪侵犯的主要是證券市場管理制度。

2、 犯罪目的 不同。集資詐騙罪是以非法占有公私財(cái)產(chǎn)為目的，從一開始就根本不想償還非法發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券所騙取的款項(xiàng)，就是說發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券只是其詐騙、獲取公私財(cái)產(chǎn)的一種手段和借口。而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的主觀方面是為了非法募集生產(chǎn)經(jīng)營資金，并準(zhǔn)備按約定給付股息、償還債券本息，不具有非法占有的目的。

3、客觀方面不同。集資詐騙罪采取的是隱瞞真實(shí)情況、捏造虛假事實(shí)的手段，以發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的名義，欺騙公眾，騙取他人的資金；而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪并沒有偽造事實(shí)、隱瞞真相，而是不符合發(fā)行股票、公司債券的條件而擅自發(fā)行，或者雖然符合發(fā)行條件，但未經(jīng)主管部門的批準(zhǔn)而發(fā)行。

（二）本罪與 欺詐發(fā)行股票、債券罪 的界限

1、擅自發(fā)行是指未經(jīng)批準(zhǔn)而自作主張發(fā)行，既可以是申請了發(fā)行而未經(jīng)批準(zhǔn)，也可以是未申請批準(zhǔn)就加以發(fā)行。申請了發(fā)行而未經(jīng)批準(zhǔn)的行為又包括申請?jiān)谟嘘P(guān)主管部門未作出批準(zhǔn)前面加以發(fā)行和已經(jīng)作了不批準(zhǔn)的決定后仍決意發(fā)行。而欺詐發(fā)行則是制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書，公司、企業(yè)債券招募辦法發(fā)行的行為。形式上是經(jīng)過有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，程序上似乎合法，只不過是其采取了欺詐手段而欺騙有關(guān)主管部門作出批準(zhǔn)決定的而已。

2、擅自發(fā)行在程序上是不合法的，至于是否具有發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，則不作要求。符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，未經(jīng)批準(zhǔn)而發(fā)行也可構(gòu)成犯罪；不符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，自然更不能例外。而欺詐發(fā)行，則一般是不符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件而發(fā)行。

3、擅自發(fā)行中既可能以欺詐的行為發(fā)行，即通過制作虛假的招股說明書、認(rèn)股書，公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行，亦可以不采取上述的欺詐手段發(fā)行。對于擅自發(fā)行中又采取了欺詐手段的，則又牽連觸犯欺詐發(fā)行股票、債券罪。從理論上來講，應(yīng)擇一重罪定罪處罰，但由于兩罪的法定刑完全一樣，考慮到擅自發(fā)行中的欺詐發(fā)行行為實(shí)屬擅自發(fā)行的手段牽連行為，對此，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪量刑則更符合法理 三、處罰[page]

1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。

經(jīng)____省____批準(zhǔn)，___公司和____公司、_____公司及_____位自然人共同發(fā)起，設(shè)立___股份有限公司(以下簡稱“股份公司“)?；诖四康?，各方發(fā)起人根據(jù)國家法律、法規(guī)的規(guī)定，本著平等互利、協(xié)商一致的原則，對設(shè)立股份公司和發(fā)行股票所涉及的重大事項(xiàng)，達(dá)成如下協(xié)議條款，以示信守。

第一章發(fā)起人

第一條股份公司發(fā)起人為：

1._____公司(以下簡稱“A公司”)法定地址：_______________

2._____公司(以下簡稱“B公司”)法定地址：_______________

3.______公司(以下簡稱“C公司”)法定地址：_______________

4.趙XX性別：____，年齡：____歲身份證號碼：_______________

5.錢XX性別：____，年齡：____歲身份證號碼：_______________

6.孫XX性別：____，年齡：____歲身份證號碼：_______________

7.李XX性別：____，年齡：____歲身份證號碼：_______________

第二章股份公司的成立

第二條發(fā)起人經(jīng)充分協(xié)商，同意根據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，A公司和B公司將各自重組后的部分資產(chǎn)折資入股，C公司等另外____家發(fā)起人投入現(xiàn)金，共同發(fā)起在_______省________市注冊成立股份公司。

第三條股份 公司名稱 ：_____股份有限公司(籌)

第四條股份公司為永久性股份公司，股東以其所認(rèn)購股份對股份公司承擔(dān)有限責(zé)任，分享利潤和分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)及虧損。股份公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。

第三章股份公司的經(jīng)營目的和經(jīng)營范圍

第五條股份公司的經(jīng)營目的：通過股份公司的組織形式，提高公司的經(jīng)營管理水平，最大限度的提高公司的經(jīng)濟(jì)效益，為全體股東創(chuàng)造滿意的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。股份公司的經(jīng)營范圍：______________。

第四章注冊資本

第六條股份公司的注冊資本擬定為人民幣________萬元，具體數(shù)額以有關(guān)主管機(jī)關(guān)實(shí)際核定的數(shù)額為準(zhǔn)。

第七條發(fā)起人投入股份公司并用于抵作股款的出資為：

A公司同意將其擁有的下列資產(chǎn)和相關(guān)負(fù)債投入股份公司：

(1)經(jīng)評估的與_______________相關(guān)的資產(chǎn)：_____________

(2)下屬全資或控股子公司的權(quán)益：________________

2.B公司同意將其擁有的下列資產(chǎn)和相關(guān)負(fù)債投入股份公司：

下屬_______________家控股或參股子公司的權(quán)益。____________

3.C公司同意投入股份公司現(xiàn)金_______________元。

4.趙XX同意投入股份公司現(xiàn)金_______________元。

5.李XX同意投入股份公司現(xiàn)金_______________元。

6.孫XX同意投入股份公司現(xiàn)金_______________元。

7.李XX同意投入股份公司現(xiàn)金_______________元。

第八條各家發(fā)起人投入股份公司的經(jīng)評估后的凈資產(chǎn)數(shù)額及比例為:發(fā)起人投入股份公司的經(jīng)評估后的凈資產(chǎn)總額為_______萬元，其中：A公司投入的凈資產(chǎn)數(shù)額為_______萬元，占股份公司向社會公眾發(fā)行股票之前凈資產(chǎn)總額的_____%;B公司投入的凈資產(chǎn)數(shù)額為______萬元，占股份公司向社會公眾發(fā)行股票之前凈資產(chǎn)總額的____%;C公司投入的現(xiàn)金數(shù)額為______萬元，占股份公司向社會公眾發(fā)行股票之前凈資產(chǎn)總額的____%;趙XX投入的凈資產(chǎn)數(shù)額為______萬元，占股份公司向社會公眾發(fā)行股票之前凈資產(chǎn)總額的___%;錢XX、孫XX、李XX投入的凈資產(chǎn)數(shù)額各為___________萬元，分別占股份公司向社會公眾發(fā)行股票之前凈資產(chǎn)總額的____%,____%和__%。

第九條各家發(fā)起人同意在符合國家法律、法規(guī)和政府主管機(jī)關(guān)規(guī)定的前提下，將各自投入到股份公司的經(jīng)評估確認(rèn)的凈資產(chǎn)數(shù)額作為其認(rèn)購公司股份的依據(jù)，并根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，按照統(tǒng)一的____%的折股比例，折為其在股份公司的發(fā)起人股份。發(fā)起人投入股份公司的凈資產(chǎn)折股數(shù)額，以國家國有資產(chǎn)管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的實(shí)際數(shù)額為準(zhǔn)。

第十條為設(shè)立股份公司，發(fā)起人應(yīng)依照國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，向國家證券主管機(jī)關(guān)提出向社會公眾公開發(fā)行每股面值為人民幣1.00元的________萬股人民幣普通股的申請。向社會公眾公開發(fā)行股票的具體數(shù)額，以國家證券主管機(jī)關(guān)實(shí)際核定的數(shù)額為準(zhǔn)。

第五章發(fā)起人的權(quán)利、義務(wù)

第十一條發(fā)起人投入股份公司的資產(chǎn)，須按照國家法律的規(guī)定，由國家批準(zhǔn)設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，并應(yīng)取得國有資產(chǎn)管理部門對該評估結(jié)果的確認(rèn)，同時(shí)，發(fā)起人用于抵作股款的出資須取得股份公司創(chuàng)立大會的批準(zhǔn)。

第十二條發(fā)起人同意按照國家有關(guān)部門的要求，將其用于抵作股款的出資一次性投入股份公司，并在股份 公司注冊 登記后60天內(nèi)，辦理完畢有關(guān)財(cái)產(chǎn)和權(quán)益的轉(zhuǎn)讓手續(xù)。

第十三條發(fā)起人認(rèn)購的股份，自股份公司設(shè)立之日起三年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。

第十四條經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)，股份公司增資擴(kuò)股時(shí)，發(fā)起人有權(quán)依其原持有股份公司的股份比例優(yōu)先購買新股。

第十五條發(fā)起人如實(shí)、及時(shí)提供為設(shè)立股份公司和股票發(fā)行所需要的全部文件，并按照政府主管機(jī)關(guān)和股份制改組及股票發(fā)行的需要簽署有關(guān)文件。發(fā)起人應(yīng)在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，為股份公司的設(shè)立和股票發(fā)行工作提供各種服務(wù)和便利條件。

第十六條為進(jìn)行股份制改組、設(shè)立股份公司和股票發(fā)行工作，發(fā)起人同意支付不超過人民幣_____萬元，作為籌委會和各中介機(jī)構(gòu)開展有關(guān)工作的前期費(fèi)用，該費(fèi)用計(jì)入股份公司的股票發(fā)行費(fèi)用。在股份公司設(shè)立前，進(jìn)行上述有關(guān)工作所需支出的費(fèi)用暫時(shí)由發(fā)起人墊支。

第十七條各家發(fā)起人保證其投入股份公司的資產(chǎn)擁有法定的占有、使用、收益和依法處分的權(quán)利，并且具有充分的權(quán)利可以將其擁有的本協(xié)議規(guī)定的資產(chǎn)投入股份公司，以抵作對股份公司的出資。[page]

第十八條作為股份公司的發(fā)起人，A公司、B公司、C公司、趙XX、錢XX、孫XX、李XX同意按照本協(xié)議第四章第二條的規(guī)定以投入股份公司資產(chǎn)的比例，對下列情況承擔(dān) 連帶責(zé)任 ：股份公司不能設(shè)立時(shí)，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。股份公司不能設(shè)立時(shí)，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任。在股份公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使股份公司的利益受到損害，應(yīng)當(dāng)對股份公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

第六章股份公司籌備委員會

第十九條發(fā)起人同意設(shè)立股份公司籌備委員會，籌備委員會成員共______人，其中A公司______人，B公司______人。第二十條籌備委員會作為發(fā)起人的代表，負(fù)責(zé)處理股份制改組和股票發(fā)行的有關(guān)事項(xiàng)，其職權(quán)由發(fā)起人雙方協(xié)商確定。

第七章股份公司的組織機(jī)構(gòu)

第二十一條股份公司依照《公司法》的規(guī)定設(shè)立股東大會。股東大會是股份公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東大會的職權(quán)由股份公司章程作出規(guī)定。

第二十二條股份公司根據(jù)《公司法》的規(guī)定設(shè)立董事會。股份公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日，為公司董事會成立之日。

第二十三條董事會是股東大會的常設(shè)機(jī)構(gòu)，向股東大會負(fù)責(zé)。在股東大會閉會期間，負(fù)責(zé)股份公司的重大經(jīng)營決策。董事會的職權(quán)和議事規(guī)則由公司章程作出規(guī)定。

第二十四條股份公司的首屆董事會成員由發(fā)起人提名，經(jīng)股份公司創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生，董事每屆任期三年，連選可以連任。董事可以接受董事會的聘請兼任股份公司的行政職務(wù)。

第二十五條股份公司設(shè)董事長一名，副董事長二名，由董事會成員選舉產(chǎn)生，董事長和副董事長任期為三年，連選可以連任。

第二十六條股份公司依照《公司法》的規(guī)定設(shè)立監(jiān)事會，監(jiān)事會是股份公司的監(jiān)察機(jī)構(gòu)。監(jiān)事會的職權(quán)由股份公司章程規(guī)定。

第二十七條股份公司的首屆監(jiān)事會成員除職工選舉產(chǎn)生外，由發(fā)起人提名，經(jīng)股份公司創(chuàng)立大會選舉產(chǎn)生，監(jiān)事任期為三年，連選可以連任。

第二十八條各家發(fā)起人同意，在股份公司創(chuàng)立大會依法正式提出首屆董事會、監(jiān)事會成員候選人時(shí)，其候選人名單應(yīng)事先經(jīng)發(fā)起人會議充分協(xié)商并一致同意。

第二十九條股份公司的日常經(jīng)營管理由公司的總經(jīng)理負(fù)責(zé)，經(jīng)營管理機(jī)構(gòu)的組成及其職權(quán)由股份公司章程規(guī)定。

第八章稅務(wù)、財(cái)務(wù)、審計(jì)

第三十條股份公司按國家有關(guān)規(guī)定建立財(cái)務(wù)會計(jì)制度，并依照國家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)定繳納各項(xiàng)稅金。

第三十一條股份公司按國家規(guī)定提取各項(xiàng)基金，提取的比例由董事會討論后報(bào)股東大會批準(zhǔn)。股份公司的財(cái)務(wù)審計(jì)按國家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

第九章本協(xié)議修改、變更與解除

第三十二條本協(xié)議的修改，須經(jīng)全體發(fā)起人協(xié)商，并達(dá)成書面協(xié)議后方能生效。

第三十三條由于不可抗力因素，致使本協(xié)議無法履行，經(jīng)發(fā)起人一致通過，可以終止本協(xié)議。

第三十四條各發(fā)起人應(yīng)本著誠實(shí)、信用的原則，自覺履行本協(xié)議，如因一方不履行本協(xié)議規(guī)定的義務(wù)，致使股份公司無法設(shè)立或無法達(dá)到本協(xié)議規(guī)定的經(jīng)營目的，其他方發(fā)起人有權(quán)向違約方索賠。

第十章違約責(zé)任

第三十五條發(fā)起人一方如未按本協(xié)議規(guī)定按期足額繳納出資額，每逾期一天，違約方應(yīng)付出資額的_______作為違約金給履約方。如逾期一個(gè)月仍未繳納出資額，即視為違約方自動放棄股份，遇有此種情況，除違約方應(yīng)交付違約金外，履約方有權(quán)按本協(xié)議有關(guān)規(guī)定終止合同。由于一方發(fā)起人的違約，造成本協(xié)議不能履行或不能完全履行時(shí)，由違約方承擔(dān)違約責(zé)任，并按照法律、法規(guī)的規(guī)定賠償履約方因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。

第十一章不可抗力

第三十六條發(fā)起人一方因不可抗力事件的發(fā)生，直接影響其按約定的條件履行本協(xié)議時(shí)，應(yīng)立即將事故情況通報(bào)另一發(fā)起人，并應(yīng)在______日內(nèi)，提出不可抗力詳情及不能完全履行、或者需要延期履行協(xié)議的理由及有效證明文件。此項(xiàng)證明文件應(yīng)由有權(quán)證明的機(jī)構(gòu)出具。另一發(fā)起人有權(quán)根據(jù)該不可抗力對履行協(xié)議影響的程度，決定本協(xié)議是否履行，并決定是否免除或部分免除該項(xiàng)不可抗力事件所涉及一方發(fā)起人履行本協(xié)議的責(zé)任。

第十二章爭議的解決

第三十七條凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，雙方應(yīng)友好協(xié)商解決。協(xié)商不成，應(yīng)提交仲裁委員會，按照申請仲裁時(shí)該會實(shí)施的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，雙雙方均有約束力。

第十三章協(xié)議生效及其它

第三十八條本協(xié)議經(jīng)協(xié)議各方簽字、蓋章之日起生效。

第三十九條本協(xié)議正本一式________份，協(xié)議各方、審批機(jī)關(guān)及股份公司登記機(jī)關(guān)各執(zhí)_____份，每份正本具有同等法律效力。

第四十條本協(xié)議未盡事宜，可由發(fā)起人另行協(xié)商確定，并簽訂 補(bǔ)充協(xié)議 。經(jīng)發(fā)起人各方簽署的補(bǔ)充協(xié)議具有同等的法律效力。

本協(xié)議由以下各方于________年_______月_______日在_______省_______市簽署。

A公司：(蓋章)

代表人：(簽名)

B公司：(蓋章)

代表人：(簽名)

C公司：(蓋章)

代表人：(簽名)

趙XX：(簽名)

錢XX：(簽名)

孫XX：(簽名)

李XX：(簽名)

問：某公司欠債權(quán)人貨款30萬元，但公司 法定代表人 已下落不明，經(jīng)查，發(fā)現(xiàn)公司成立于2003年9月，注冊資金100萬元，全部為兩名股東貨幣出資，由某經(jīng)濟(jì)城代辦設(shè)立手續(xù)，注冊地為某經(jīng)濟(jì)城。2003年年檢報(bào)告顯示公司營業(yè)額80萬元，虧損8萬元，其他應(yīng)收款96萬元，公司已無其他財(cái)產(chǎn)。如債權(quán)人起訴公司股東抽逃出資，債權(quán)人應(yīng)該如何承擔(dān)舉證責(zé)任？

答：最高人民法院《關(guān)于人民 法院執(zhí)行 工作若干問題的規(guī)定》（法釋[1998]15號）第80條規(guī)定：“被執(zhí)行人無財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)，如果其開辦單位對其開辦時(shí)投入的注冊資金不實(shí)或抽逃注冊資金，可以裁定變更或追加其開辦單位為被執(zhí)行人，在注冊資金不實(shí)或抽逃注冊資金的范圍內(nèi)，對申請執(zhí)行人承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，抽逃出資的股東應(yīng)該在抽逃出資的范圍內(nèi)對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。如果債權(quán)人以公司股東為被告，要求其在抽逃出資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，則根據(jù)最高人民法院《關(guān)于 民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，“當(dāng)事人對自己提出得訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！眰鶛?quán)人應(yīng)該對公司股東抽逃出資承擔(dān)舉證責(zé)任，證明公司股東有抽逃出資的行為。如果債權(quán)人提供了公司的注冊資金證明和年檢報(bào)告，是否要求債權(quán)人必須舉證證明公司將96萬元的款項(xiàng)付給了經(jīng)濟(jì)城賬戶上呢？我們認(rèn)為舉證責(zé)任并不等同于示證義務(wù)。根據(jù)證據(jù)距離理論，誰離證據(jù)近，誰就有義務(wù)提供證據(jù)。而舉證責(zé)任是舉證不能時(shí)承擔(dān)不利的后果。本案中的情形足以認(rèn)定公司股東有抽逃出資的重大嫌疑，但關(guān)于96萬元的款項(xiàng)是否付給了經(jīng)濟(jì)城賬戶，只有通過查閱公司的財(cái)務(wù)憑證才能知道，債權(quán)人不可能取得這一 直接證據(jù) 。因此可以要求公司提供財(cái)務(wù)賬冊。如果公司拒不提供，則應(yīng)根據(jù)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定進(jìn)行證據(jù)推定，推定債權(quán)人的主張成立。如果公司提供了財(cái)務(wù)賬冊，顯示公司并未抽逃出資，則由債權(quán)人承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。當(dāng)然，如果這一債權(quán)已經(jīng)到期，則可以考慮提起代位權(quán)訴訟。

電廣傳媒“以股抵債”方案通過了股東大會的審議，有望首家成功試點(diǎn)。但目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，“以股抵債”是大股東“抽逃資金”的違法行為，是變相的“大股東套現(xiàn)”；有個(gè)別觀點(diǎn)對試點(diǎn)單位審議“以股抵債”方案的法律程序提出了質(zhì)疑。 “以股抵債”到底是什么？與“抽逃資金”和“大股東套現(xiàn)”有什么區(qū)別？ 上市公司 作出“以股抵債”決議的法律程序是什么？作為電廣傳媒此次特聘的以股抵債專項(xiàng)顧問律師，筆者試從法律角度對“以股抵債”涉及的法律問題做更深入的分析研究，并以此與有識之士共同探討。

“以股抵債”不是“抽逃出資”

《公司法》第93條規(guī)定：發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形以外，不得抽回其股本。在“以股抵債”試點(diǎn)方案推出以后，有個(gè)別觀點(diǎn)認(rèn)為，“以股抵債”違反了《公司法》93條之規(guī)定，是一種大股東“抽逃出資”的違法行為。筆者認(rèn)為，這種理解是一種法律認(rèn)識上的錯(cuò)誤。 “抽逃出資”指的是發(fā)起人或股東沒有足額繳納出資的真實(shí)意愿，但為套取公司股份或出資額，在公司成立時(shí)先繳付出資，在公司成立后又將出資資金的全部或部分抽回的一種違法行為?！俺樘映鲑Y”侵犯的是《公司法》規(guī)定的實(shí)收資本制度，違背了公司法最基本的資本充實(shí)原則，是一種變相的虛假出資行為?！俺樘映鲑Y”的表現(xiàn)特征是抽逃者取得了公司股份但實(shí)際上卻沒有支付足額的對價(jià)，從而造成公司資本事實(shí)上的虛空，侵犯了公司債權(quán)人和其他股東的合法權(quán)益，資本與投資不相符是“抽逃出資”最本質(zhì)的特征。 與“抽逃出資”中股東享有的股權(quán)與其承擔(dān)的投資義務(wù)不相符恰恰相反，“以股抵債”作為一種償債措施，它是在大股東對公司存在短期內(nèi)難以現(xiàn)金清償?shù)膫鶆?wù)的前提下，通過核銷大股東與債務(wù)相對應(yīng)的股份，從而定向減少公司資本中大股東持有的資本，縮減其 股東權(quán)利 ，使其享有的股權(quán)與其對上市公司承擔(dān)的義務(wù)相配比。從這個(gè)意義上理解，以股抵債是一種將資本做實(shí)的糾錯(cuò)行為。

是否會構(gòu)成“抽逃出資”？ 有人會問，既然“以股抵債”不是“抽逃出資”，那么大股東占用上市公司資金是否構(gòu)成“抽逃出資”呢？筆者認(rèn)為，大股東占用上市公司資金有可能會構(gòu)成“抽逃出資”，但并不一定都構(gòu)成“抽逃出資”?！俺樘映鲑Y”的認(rèn)定，是一個(gè)復(fù)雜的法律認(rèn)定過程，需要根據(jù)實(shí)際情況依法作出判斷，既不能一概而是，也不能一概否定。判斷股東的資金占用行為是否構(gòu)成“抽逃出資”，可從客觀和主觀兩個(gè)角度來看。 主觀上，當(dāng)然是看大股東有無“抽逃出資”的故意，要從公司資本的形成過程、占用資金的長短期限以及股東的意思表示等方面來加以判斷，如果在公司成立后不久，就將其出資資金非法抽回，沒有正常的業(yè)務(wù)往來、借貸關(guān)系或其他依據(jù)，不支付任何代價(jià)而長期占用不還，那么主觀上，就可能構(gòu)成“抽逃出資”的故意。 客觀上，需要判斷這個(gè)資金占用行為是正常的 債權(quán)債務(wù) 關(guān)系還是“抽逃出資”。其中，因借貸形成的債權(quán)債務(wù)最容易與抽逃資金相混淆。國家工商行政管理總局 2002年7月25日作出的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字［2002］第180號）對這一問題作出了明確的解答。該文規(guī)定 “依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財(cái)產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財(cái)產(chǎn)投入到公司后，該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財(cái)產(chǎn)，公司依法對其財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其 財(cái)產(chǎn)所有權(quán) 的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關(guān)金融管理，財(cái)務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處?！?[page] “抽逃出資”侵害的是因投資而形成的所有權(quán)法律關(guān)系，而股東與公司之間的借款則屬債的法律關(guān)系，不能簡單地以債的法律關(guān)系不合理或違規(guī)就認(rèn)定是“抽逃出資”。 需要說明的是，無論大股東占用資金從法律角度是否構(gòu)成“抽逃出資”，它都是對上市公司構(gòu)成巨大損害的違法違規(guī)行為，它不僅直接違反了《民法通則》等國家基本法律，違反了國務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2004〕3號）、中國證監(jiān)會和國資委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號）等有關(guān)政策和規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，也侵犯了上市公司中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，是必須要根治和解決的弊端，而“以股抵債”則是解決歷史形成的這類弊端的措施之一。