一、概念及其構(gòu)成

擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，是指未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

（一）客體要件

本罪的客體為復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)證券市場(chǎng)的管理制度以及投資者和債權(quán)人的合法權(quán)益。

發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，是企業(yè)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的一種有效的集資手段。

所謂股票是股份有限公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權(quán)，同股同利。因此股票的發(fā)行即是股份的發(fā)行。股份的發(fā)行分為兩種情況：

1、為設(shè)立公司而首次發(fā)行股份，可以有兩種方式：第一種是發(fā)起設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行的全部股份；第二種是募集設(shè)立，即由發(fā)起人認(rèn)購(gòu)公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會(huì)公開募集。

2、發(fā)行新股。即股份有限公司為擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模、擴(kuò)大資本總量而進(jìn)行的發(fā)行股票、籌集資本的行為。

所謂公司債券是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券。根據(jù)公司法的規(guī)定，股份有限公司、國(guó)有獨(dú)資公司和兩個(gè)以上的國(guó)有企業(yè)或者其他兩個(gè)以上的國(guó)有投資主體投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，為籌集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金，可以發(fā)行公司債券。

所謂企業(yè)債券，是指企業(yè)依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息約有價(jià)證券。根據(jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》之規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須符合以下條件：

（1）企業(yè)規(guī)模達(dá)到國(guó)家規(guī)定的要求；

（2）企業(yè)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度符合國(guó)家規(guī)定；

（3）具有償債能力；

（4）企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益良好，發(fā)行企業(yè)債券前連續(xù)三年盈利；

（5）所籌資金用途符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策。

從以上可以看出，企業(yè)通過(guò)發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，向社會(huì)公眾融資，吸納社會(huì)剩余、閑散資金，籌集到較大數(shù)量的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金。但是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種面向社會(huì)公眾的大規(guī)模的籌集資金方式并不是一家企業(yè)、公司自己籌措資金的簡(jiǎn)單行為，而是事關(guān)廣大股票、債券的投資者的切身利益，因?yàn)榘l(fā)行股票、債券的企業(yè)要向投資者負(fù)責(zé)，發(fā)行股票要定期付給股東紅利，發(fā)行債券要按時(shí)歸還本金及其利息，這依賴于發(fā)行公司、企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理及其經(jīng)濟(jì)效益的好壞，因此具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，同時(shí)由于這種活動(dòng)涉及面廣，事關(guān)大量資金的流向，與社會(huì)金融秩序的穩(wěn)定甚至社會(huì)安定密切相關(guān)，因此必須嚴(yán)格規(guī)范，加強(qiáng)管理和監(jiān)督，如果放任自流，不加約束，必然會(huì)干擾金融秩序，影響經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定健康發(fā)展，損害廣大社會(huì)投資者的利益，甚至造成社會(huì)不安定的因素。為了規(guī)范股票、公司債券的發(fā)行，保證現(xiàn)代企業(yè)制度的依法健康地建立和發(fā)展，維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，我國(guó)《公司法》第四章、第五章分別對(duì)股份有限公司的股票和公司債券的發(fā)行條件、程序及審批制度作了嚴(yán)格的規(guī)定，并在第210條中規(guī)定：“未經(jīng)本法規(guī)定的有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票或者公司債券的，責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》的規(guī)定，企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券必須依規(guī)定進(jìn)行審批，未經(jīng)批準(zhǔn)的，不得擅自發(fā)行和變相發(fā)行企業(yè)債券。未經(jīng)批準(zhǔn)發(fā)行或者變相發(fā)行企業(yè)債券的，責(zé)令停止發(fā)行活動(dòng)，凍結(jié)并責(zé)令退還所籌資金，并處罰款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。本條就是對(duì)這種擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券行為構(gòu)成犯罪的條件及其刑罰的具體規(guī)定。

（二）客觀要件

本罪在客觀方面，行為人必須實(shí)施了未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，數(shù)額巨大、造成嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。

1、行為人須有發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為。如果尚未發(fā)行或正在準(zhǔn)備發(fā)行的，不構(gòu)成本罪；同時(shí)，如果不是采取發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的方式，而是采取其他方法
非法集資
的；也不構(gòu)成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構(gòu)成其他罪，應(yīng)依照本法的有關(guān)規(guī)定處罰。這是因?yàn)楸咀锼鶓椭蔚氖乔址腹善薄⒐?、企業(yè)債券發(fā)行管理制度的行為。

2、行為人發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的行為是擅自進(jìn)行，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的。這包括兩種情況：

（1）既不具備發(fā)行股票、公司債券的條件，又未得到有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)。關(guān)于股票發(fā)行的條件，公司法規(guī)定，對(duì)于募集設(shè)立公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總數(shù)的百分之三十五，其余股份應(yīng)向社會(huì)公開募集，向社會(huì)公開募集股份必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送有關(guān)文件，國(guó)務(wù)院證券管理部門經(jīng)審查，對(duì)符合公司法規(guī)定條件的募股申請(qǐng)，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合規(guī)定條件的募股申請(qǐng)，不予批準(zhǔn)。不予批準(zhǔn)的募股申請(qǐng)，發(fā)起人不得向社會(huì)公開募集股份。國(guó)務(wù)院證券管理部門對(duì)已作出的批準(zhǔn)如發(fā)現(xiàn)不符合公司法規(guī)定的條件的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集；已經(jīng)募集的，認(rèn)股人可以按照所繳股款并加上同期銀行利息，要求發(fā)起人返還。發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，必須公告招股說(shuō)明書并制作認(rèn)股書；必須由依法設(shè)立的證券經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)承銷并簽訂承銷協(xié)議；必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協(xié)議。公司登記成立后，應(yīng)當(dāng)將募集了多少股份、如何募集的情況報(bào)國(guó)務(wù)院證券管理部門備案。對(duì)于發(fā)行新股，公司法規(guī)定了以下條件：（1）前一次發(fā)行的股份已經(jīng)募足，并且間隔一年以上；（2）公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；（3）公司在最近三年內(nèi)財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)文件無(wú)虛假記載；（4）公司預(yù)期利潤(rùn)率可達(dá)同期
銀行存款利率
。發(fā)行新股的審批機(jī)關(guān)與審批程序與首次發(fā)行股票時(shí)相同。關(guān)于公司債券的發(fā)行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴(yán)格的規(guī)定。發(fā)行債券的條件是：（1）股份有限公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣三千萬(wàn)元，有限責(zé)任公司的凈資產(chǎn)額不低于人民幣六千萬(wàn)元；（2）累計(jì)債券總額不超過(guò)公司凈資產(chǎn)額的百分之四十；（3）最近三年平均可分配利潤(rùn)足以支付公司債券一年的利息；（4）籌集的資金投入符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策；（5）債券的利率不得超過(guò)國(guó)家限定的利率水平；（6）國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他條件。發(fā)行公司債券的審批程序是：股份有限公司、有限責(zé)任公司發(fā)行公司債券，由其公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)即股東大會(huì)或股東會(huì)作出決定，還必須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)后，才能發(fā)行公司債券；國(guó)有獨(dú)資公司發(fā)行公司債券，則必須在國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或國(guó)家授權(quán)的部門作出決定后，再經(jīng)國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)后，才能發(fā)行公司債券。企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券除滿足相應(yīng)條件（已如前述）外，還必須報(bào)經(jīng)審批，中央企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國(guó)人民銀行同國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)審批；地方企業(yè)發(fā)行企業(yè)債券，由中國(guó)人民銀行省、自治區(qū)、直轄市、計(jì)劃單列市分行會(huì)同同級(jí)計(jì)劃主管部門審批（2）雖符合法律規(guī)定發(fā)行股票的條件，但未經(jīng)有關(guān)主管部門（發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，是國(guó)務(wù)院證券管理部門；發(fā)行企業(yè)債券，是中國(guó)人民銀行和國(guó)家計(jì)劃委員會(huì)及其分支機(jī)構(gòu)）的批準(zhǔn)。這是因?yàn)橛嘘P(guān)主管部門的審查批準(zhǔn)是發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的重要的必經(jīng)程序，體現(xiàn)了國(guó)家對(duì)發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券這種重大經(jīng)濟(jì)行為的嚴(yán)格管理和監(jiān)督，公司、企業(yè)雖具備條件但未經(jīng)批準(zhǔn)即發(fā)行股票、公司債券，逃避了有關(guān)主管部門的審查、監(jiān)督、管理，擾亂了發(fā)行管理秩序。這里的“未經(jīng)批準(zhǔn)”既包括根本未向主管部門提出申請(qǐng)，也包括雖然提出申請(qǐng)，但未得到批準(zhǔn)和對(duì)已作出批準(zhǔn)決定但發(fā)現(xiàn)不符合法律規(guī)定，又予以撤銷后仍然發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券；還包括雖經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)，但未按照規(guī)定的方式、范圍發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的，例如超出招股說(shuō)明書所載明的股票發(fā)行總數(shù)超額發(fā)行股票的；有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的是按股票票面金額發(fā)行，但行為人卻擅自以超過(guò)票面金額的價(jià)格溢價(jià)發(fā)行股票；又如超出國(guó)務(wù)院證券管理部門批準(zhǔn)的公司債券發(fā)行規(guī)模發(fā)行公司債券的等等。[page]

3、擅自發(fā)行的股票、公司、企業(yè)債券的行為必須達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，才能構(gòu)成犯罪。如果情節(jié)較輕，不宜作為犯罪來(lái)認(rèn)定和處理，應(yīng)由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第26條的規(guī)定責(zé)令停止發(fā)行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節(jié)嚴(yán)重，本條原則列舉為數(shù)額巨大、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。至于數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)、后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)具體應(yīng)包括哪些情形，本條未作規(guī)定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作出司法解釋予以明確。我們認(rèn)為，在實(shí)踐中，后果嚴(yán)重可以理解或掌握為給擅自發(fā)行股票、公司債券購(gòu)買者造成重大損失：“其他嚴(yán)重情節(jié)”可以理解為多次擅自發(fā)行股票、公司債券的；或者經(jīng)證券主管部門給予行政和經(jīng)濟(jì)處罰后仍不改正，繼續(xù)擅自發(fā)行股票、公司債券的。（三）主體要件

本罪的主體要件為一般主體，凡達(dá)到刑事責(zé)任年齡并具備刑事責(zé)任能力的自然人均能構(gòu)成本罪，依本條第2款之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪時(shí)，實(shí)行兩罰制，即既對(duì)單位判處罰金，又對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處相應(yīng)的刑罰。

（四）主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，過(guò)失不構(gòu)成本罪。

二、認(rèn)定

（一）本罪與集資詐騙罪的界限

集資詐騙罪在行為方式上也可能采取未經(jīng)批準(zhǔn)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的方法。兩者的區(qū)別在于：

1、侵害的客體不同。集資詐騙罪侵犯的主要是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，同時(shí)也侵犯國(guó)家正常的金融管理秩序；而擅自發(fā)行股票、公司、債券罪侵犯的主要是證券市場(chǎng)管理制度。

2、
犯罪目的
不同。集資詐騙罪是以非法占有公私財(cái)產(chǎn)為目的，從一開始就根本不想償還非法發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券所騙取的款項(xiàng)，就是說(shuō)發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券只是其詐騙、獲取公私財(cái)產(chǎn)的一種手段和借口。而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的主觀方面是為了非法募集生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)資金，并準(zhǔn)備按約定給付股息、償還債券本息，不具有非法占有的目的。

3、客觀方面不同。集資詐騙罪采取的是隱瞞真實(shí)情況、捏造虛假事實(shí)的手段，以發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券的名義，欺騙公眾，騙取他人的資金；而擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪并沒有偽造事實(shí)、隱瞞真相，而是不符合發(fā)行股票、公司債券的條件而擅自發(fā)行，或者雖然符合發(fā)行條件，但未經(jīng)主管部門的批準(zhǔn)而發(fā)行。

（二）本罪與
欺詐發(fā)行股票、債券罪
的界限

1、擅自發(fā)行是指未經(jīng)批準(zhǔn)而自作主張發(fā)行，既可以是申請(qǐng)了發(fā)行而未經(jīng)批準(zhǔn)，也可以是未申請(qǐng)批準(zhǔn)就加以發(fā)行。申請(qǐng)了發(fā)行而未經(jīng)批準(zhǔn)的行為又包括申請(qǐng)?jiān)谟嘘P(guān)主管部門未作出批準(zhǔn)前面加以發(fā)行和已經(jīng)作了不批準(zhǔn)的決定后仍決意發(fā)行。而欺詐發(fā)行則是制作虛假的招股說(shuō)明書、認(rèn)股書，公司、企業(yè)債券招募辦法發(fā)行的行為。形式上是經(jīng)過(guò)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)的，程序上似乎合法，只不過(guò)是其采取了欺詐手段而欺騙有關(guān)主管部門作出批準(zhǔn)決定的而已。

2、擅自發(fā)行在程序上是不合法的，至于是否具有發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，則不作要求。符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，未經(jīng)批準(zhǔn)而發(fā)行也可構(gòu)成犯罪；不符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件，自然更不能例外。而欺詐發(fā)行，則一般是不符合發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件而發(fā)行。

3、擅自發(fā)行中既可能以欺詐的行為發(fā)行，即通過(guò)制作虛假的招股說(shuō)明書、認(rèn)股書，公司、企業(yè)債券募集辦法發(fā)行，亦可以不采取上述的欺詐手段發(fā)行。對(duì)于擅自發(fā)行中又采取了欺詐手段的，則又牽連觸犯欺詐發(fā)行股票、債券罪。從理論上來(lái)講，應(yīng)擇一重罪定罪處罰，但由于兩罪的法定刑完全一樣，考慮到擅自發(fā)行中的欺詐發(fā)行行為實(shí)屬擅自發(fā)行的手段牽連行為，對(duì)此，以擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪定罪量刑則更符合法理
三、處罰[page]

1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

2、單位犯本罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。