電廣傳媒“以股抵債”方案通過了股東大會的審議，有望首家成功試點(diǎn)。但目前有觀點(diǎn)認(rèn)為，“以股抵債”是大股東“抽逃資金”的違法行為，是變相的“大股東套現(xiàn)”；有個別觀點(diǎn)對試點(diǎn)單位審議“以股抵債”方案的法律程序提出了質(zhì)疑。
“以股抵債”到底是什么？與“抽逃資金”和“大股東套現(xiàn)”有什么區(qū)別？
上市公司
作出“以股抵債”決議的法律程序是什么？作為電廣傳媒此次特聘的以股抵債專項顧問律師，筆者試從法律角度對“以股抵債”涉及的法律問題做更深入的分析研究，并以此與有識之士共同探討。

“以股抵債”不是“抽逃出資”

《公司法》第93條規(guī)定：發(fā)起人、認(rèn)股人繳納股款或者交付抵作股款的出資后，除未按期募足股份、發(fā)起人未按期召開創(chuàng)立大會或者創(chuàng)立大會決議不設(shè)立公司的情形以外，不得抽回其股本。在“以股抵債”試點(diǎn)方案推出以后，有個別觀點(diǎn)認(rèn)為，“以股抵債”違反了《公司法》93條之規(guī)定，是一種大股東“抽逃出資”的違法行為。筆者認(rèn)為，這種理解是一種法律認(rèn)識上的錯誤。
“抽逃出資”指的是發(fā)起人或股東沒有足額繳納出資的真實意愿，但為套取公司股份或出資額，在公司成立時先繳付出資，在公司成立后又將出資資金的全部或部分抽回的一種違法行為?！俺樘映鲑Y”侵犯的是《公司法》規(guī)定的實收資本制度，違背了公司法最基本的資本充實原則，是一種變相的虛假出資行為。“抽逃出資”的表現(xiàn)特征是抽逃者取得了公司股份但實際上卻沒有支付足額的對價，從而造成公司資本事實上的虛空，侵犯了公司債權(quán)人和其他股東的合法權(quán)益，資本與投資不相符是“抽逃出資”最本質(zhì)的特征。
與“抽逃出資”中股東享有的股權(quán)與其承擔(dān)的投資義務(wù)不相符恰恰相反，“以股抵債”作為一種償債措施，它是在大股東對公司存在短期內(nèi)難以現(xiàn)金清償?shù)膫鶆?wù)的前提下，通過核銷大股東與債務(wù)相對應(yīng)的股份，從而定向減少公司資本中大股東持有的資本，縮減其
股東權(quán)利
，使其享有的股權(quán)與其對上市公司承擔(dān)的義務(wù)相配比。從這個意義上理解，以股抵債是一種將資本做實的糾錯行為。

是否會構(gòu)成“抽逃出資”？
有人會問，既然“以股抵債”不是“抽逃出資”，那么大股東占用上市公司資金是否構(gòu)成“抽逃出資”呢？筆者認(rèn)為，大股東占用上市公司資金有可能會構(gòu)成“抽逃出資”，但并不一定都構(gòu)成“抽逃出資”?！俺樘映鲑Y”的認(rèn)定，是一個復(fù)雜的法律認(rèn)定過程，需要根據(jù)實際情況依法作出判斷，既不能一概而是，也不能一概否定。判斷股東的資金占用行為是否構(gòu)成“抽逃出資”，可從客觀和主觀兩個角度來看。
主觀上，當(dāng)然是看大股東有無“抽逃出資”的故意，要從公司資本的形成過程、占用資金的長短期限以及股東的意思表示等方面來加以判斷，如果在公司成立后不久，就將其出資資金非法抽回，沒有正常的業(yè)務(wù)往來、借貸關(guān)系或其他依據(jù)，不支付任何代價而長期占用不還，那么主觀上，就可能構(gòu)成“抽逃出資”的故意。
客觀上，需要判斷這個資金占用行為是正常的
債權(quán)債務(wù)
關(guān)系還是“抽逃出資”。其中，因借貸形成的債權(quán)債務(wù)最容易與抽逃資金相混淆。國家工商行政管理總局 2002年7月25日作出的《關(guān)于股東借款是否屬于抽逃出資行為問題的答復(fù)》（工商企字［2002］第180號）對這一問題作出了明確的解答。該文規(guī)定 “依照《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司享有由股東投資形成的全部法人財產(chǎn)權(quán)。股東以出資方式將有關(guān)財產(chǎn)投入到公司后，該財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，成為公司的財產(chǎn)，公司依法對其財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。公司借款給股東，是公司依法享有其
財產(chǎn)所有權(quán)
的體現(xiàn)，股東與公司之間的這種關(guān)系屬于借貸關(guān)系，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)，公司對合法借出的資金依法享有相應(yīng)的債權(quán)，借款的股東依法承擔(dān)相應(yīng)的債務(wù)。因此，在沒有充分證據(jù)的情況下，僅憑股東向公司借款就認(rèn)定為股東抽逃出資缺乏法律依據(jù)。如果在借款活動中違反了有關(guān)金融管理，財務(wù)制度等規(guī)定，應(yīng)由有關(guān)部門予以查處?！?[page]
“抽逃出資”侵害的是因投資而形成的所有權(quán)法律關(guān)系，而股東與公司之間的借款則屬債的法律關(guān)系，不能簡單地以債的法律關(guān)系不合理或違規(guī)就認(rèn)定是“抽逃出資”。
需要說明的是，無論大股東占用資金從法律角度是否構(gòu)成“抽逃出資”，它都是對上市公司構(gòu)成巨大損害的違法違規(guī)行為，它不僅直接違反了《民法通則》等國家基本法律，違反了國務(wù)院《關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2004〕3號）、中國證監(jiān)會和國資委發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保行為的通知》（證監(jiān)發(fā)〔2003〕56號）等有關(guān)政策和規(guī)范性文件的有關(guān)規(guī)定，也侵犯了上市公司中小股東和債權(quán)人的合法權(quán)益，是必須要根治和解決的弊端，而“以股抵債”則是解決歷史形成的這類弊端的措施之一。