在公司法的理論研究中，公司章程的性質(zhì)是一個前提性和基礎(chǔ)性的課題，小則涉及公司的設(shè)立行為和公司的治理模式，大則關(guān)乎公司的本質(zhì)和公司法的性質(zhì)。對公司章程性質(zhì)的認(rèn)識不同，將導(dǎo)致其法律適用的后果不同，同時也影響對公司章程效力、內(nèi)容、調(diào)整范圍等問題的認(rèn)識。

公司章程的法律性質(zhì)，在法學(xué)界一直存在爭議，主要分歧意見是契約說與自治說，爭論的焦點(diǎn)是:公司章程是契約性的、按自治原則所達(dá)成的協(xié)議還是帶有法律強(qiáng)制性的自治規(guī)則。在此，筆者僅通過對出資違約責(zé)任問題的分析淺談公司章程性質(zhì)的非契約性。

關(guān)于發(fā)起人(出資人)或股東不按照章程的規(guī)定繳納出資，要承擔(dān)違約責(zé)任的問題，我國公司法第二十八條規(guī)定:“除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任?！钡诎耸臈l規(guī)定:“以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立
股份有限公司
的，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)書面認(rèn)足公司章程規(guī)定其認(rèn)購的股份;一次繳納的，應(yīng)即繳納全部出資;分期繳納的，應(yīng)即繳納首期出資。以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。發(fā)起人不按照前款規(guī)定繳納出資的，應(yīng)當(dāng)按照發(fā)起人協(xié)議的約定承擔(dān)違約責(zé)任。”

由上述規(guī)定可知，股份
有限公司
發(fā)起人的違約責(zé)任依據(jù)是發(fā)起人協(xié)議，而
有限責(zé)任公司
股東或出資人的違約責(zé)任依據(jù)似乎不甚明顯。在此就有必要討論有限責(zé)任公司股東的違約責(zé)任依據(jù)問題。對于有限責(zé)任公司股東來講，出資義務(wù)的履行是公司設(shè)立階段的行為，而在公司設(shè)立階段公司章程尚未生效，所以此時公司章程不能作為違約責(zé)任的依據(jù)。但是，我國《公司法》第二十六條第一款規(guī)定:“有限責(zé)任公司的
注冊資本
為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足;其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。”這說明允許股東在公司成立后的規(guī)定時間內(nèi)繳納出資，那么此時股東未履行出資義務(wù)將對誰承擔(dān)責(zé)任?此時的責(zé)任依據(jù)是什么?我國《公司法》第三十一條規(guī)定有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額;公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見股東對公司承擔(dān)責(zé)任，其他公司設(shè)立時的股東為此承擔(dān)連帶責(zé)任，而股東將對其他公司設(shè)立時的股東承擔(dān)違約責(zé)任，此違約責(zé)任的依據(jù)是發(fā)起人協(xié)議。

發(fā)起人協(xié)議即設(shè)立協(xié)議，設(shè)立協(xié)議的作用在于確定所設(shè)公司的基本性質(zhì)和結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)發(fā)起人之間的關(guān)系及其權(quán)利和義務(wù)。設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是公司設(shè)立過程的法律關(guān)系和法律行為。設(shè)立協(xié)議是發(fā)起人之間訂立的合同，其中有著各發(fā)起人權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，對各發(fā)起人有約束力。作為合同，當(dāng)合同義務(wù)履行之后合同將終止。公司設(shè)立，對于各發(fā)起人來說，最重要的義務(wù)莫過于出資義務(wù)。那么，設(shè)立協(xié)議的發(fā)起人出資義務(wù)何時履行結(jié)束?如果是一次繳納出資，那么出資義務(wù)自然自出資繳納完后終止;但如果是分期繳納出資，那么出資義務(wù)只有在最后一期出資繳納完后才終止。顯然，在分期繳納出資時，公司成立后出資義務(wù)仍然存在，設(shè)立協(xié)議也仍然存在，并不因公司的成立而終止;設(shè)立協(xié)議的效力期間將延續(xù)至協(xié)議義務(wù)履行完。那么此時設(shè)立協(xié)議與公司章程并存兩者的效力是否發(fā)生沖突?比如，在公司成立后股東未按期繳納出資，這一問題究竟由設(shè)立協(xié)議調(diào)整還是由公司章程調(diào)整?其實(shí)，此時這一問題是由設(shè)立協(xié)議和公司章程共同調(diào)整，兩者各自調(diào)整不同的關(guān)系。設(shè)立協(xié)議調(diào)整的是發(fā)起人之間與出資問題有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而公司章程調(diào)整的是股東對于公司的出資義務(wù)關(guān)系。雖兩者同時存在，但彼此之間的效力并不沖突。所以，這里所指的違約責(zé)任，并非是指對公司章程違反，而是發(fā)起人或股東對設(shè)立協(xié)議的違反。因此，公司章程不是契約。[page]

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