論文摘要

公司的資產以股東出資為準，出資是股東最基本義務，為了保證公司資本的充實，維護債權人和社會公眾的利益，各國立法對股東的出資都作了嚴格的規(guī)定。股東應按照公司法規(guī)定和公司章程約定的出資方式和出資額向公司履行出資義務，繳納出資。然而，在公司運作過程中，股東不履行或不適當履行出資義務的情形不少，具體表現(xiàn)為根本未出資、未足額出資、未適當出資和抽逃出資等。據公司登記機關的工作人員估計，此種情形大約已占登記公司總數的60%，全國有些地方可能高達90%。可以說，出資不到位的案件是司法實踐中所遇到的涉及《公司法》的最為常見的案件。問題是，股東出資瑕疵時，股東的出資責任如何認定?出資不實股東承擔何種責任?足額出資股東在遭遇上述情況時，如何采取有效方法以彌補自己的損失，參考外國立法中對此類問題的有益經驗，并介鑒我國在實際案件的處理中的可行之有效的經驗。為此，筆者試從理論與實踐角度分析這些問題，以期我國的公司制度更為科學和完善。使社會主義經濟市場更加規(guī)范，促進經濟發(fā)展，在融入世界經濟的過程中，樹立我國公司的形象。

關鍵詞：出資瑕疵　出資義務　股東派出訴訟　違約救濟

引言

在市場經濟不斷完善的過程中，各國對公司在出資方面都有不同的規(guī)定，結合我國的實際問題，就出資瑕疵股東，應如何承擔責任，，并如何補救，本文側重在這方面進行闡述。

一、出資瑕疵的概述

(一)出資瑕疵

出資是依照公司法和公司章程以及公司設立協(xié)議向公司交付財產的行為。我國現(xiàn)行公司法規(guī)定，股東應當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自認繳的出資額。出資義務是股東最基本、最重要的義務，然而出資瑕疵行為也是實踐中頗為普遍的行為。所謂出資瑕疵，是指公司章程、出資協(xié)議、公司法律及有關規(guī)定，對股東出資設定了明確規(guī)則的情況下，股東的出資與這些規(guī)則不符的情形;或是股東用以出資的財產或財產權利本身存在瑕疵，或其他出資行為有瑕疵的情形。①股東出資瑕疵一般會導致某種責任。這些瑕疵尤以股東出資數額不到位為甚，此可被稱為實質意義上的股東出資瑕疵?？梢姡敼蓶|的出資行為符合了出資瑕疵的定義或違反了出資義務的股東即構成出資瑕疵的股東。因此，在界定股東出資是否有瑕疵時，通常應考慮兩個層面，一是出資行為是否與公司章程或出資協(xié)議相符;二是出資行為是否違反公司法律或有關行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。

(二)出資瑕疵的情形

出資瑕疵的情形在實踐中廣泛存在，各國法律根據不同的標準作出不同的分類：[page]

第一，以瑕疵存在或發(fā)生的時間為標準，可分為公司成立前的設立出資瑕疵和公司成立后的增資出資瑕疵;第二，以發(fā)現(xiàn)瑕疵的時間為標準，可分為公司成立前發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵和公司成立后發(fā)現(xiàn)的出資瑕疵;第三，以出資的種類為標準，可分為現(xiàn)金出資瑕疵和現(xiàn)物出資瑕疵(包括實物出資瑕疵和土地使用權，工業(yè)產權等權利出資瑕疵);第四，以瑕疵的嚴重程度為標準，可以分為一般出資瑕疵和嚴重出資瑕疵;第五，以瑕疵出資股東的主觀心態(tài)為標準，可分為惡意的出資瑕疵和善意的出資瑕疵等等。

(三)我國《公司法》所規(guī)定的出資瑕疵情形

我國《公司法》并未規(guī)范前述所有類型的出資瑕疵，也未采納某種單獨標準規(guī)范出資瑕疵，而是常見的出資瑕疵行為進行了規(guī)范。具體而言，該法所調整的出資瑕疵主要有以下二種：其一，虛假出資。即公司的發(fā)起人或股東在出資過程中未交付貨幣、實物或者未轉移財產權，表面上出資而實際未出資的情形;其二，抽逃出資。即公司股東在公司成立后將所繳出資暗中撤回，且仍保留股東身份和原有的出資數額的情形?？梢?，我國《公司法》側重于對出資行為瑕疵的調整，而對因出資標的本身存在瑕疵而導致的出資瑕疵未予規(guī)范。

二、出資瑕疵股東對其他股東的違約責任

股東的出資違約責任是指股東不履行其出資義務對公司和其他出資人所應承擔的民事責任。所謂出資義務是指，股東應當足額繳納公司章程中各自所認繳的出資額，它是股東應為的一項法定的給付義務。如果股東未按規(guī)定繳納所認繳的出資，即構成了對其出資義務的違反。

(一)股東出資義務的性質

股東出資義務源于股東對公司股份的認購行為。因此，股東出資義務的性質也是股東(認股人)認購股份行為的性質所決定的。大陸法系國家學者一般認為，投資者認購股份的行為是股份申購人(股東的前身，簡稱認股人)與公司(或設立中公司的機關)所締結的以加入公司為目的的社團法上的入社契約行為。英美法系學者認為，股份認購是一種表示愿意購買一個公司(包括設立中的公司)當時尚未發(fā)行的特定數量的股份，并支付價款的要約，與公司的配股行為(承諾)一起構成了完整的契約關系。因此，現(xiàn)代各國公司法理論均認為股東出資義務屬于一種契約義務，股東不履行出資義務的法律責任可比照債的不履行的一般原則處理。

(二)違反出資義務種類分析

實踐中，出資者違反出資義務的形態(tài)是多種多樣的。以下從學理上進行分類。

⒈出資義務不履行。出資義務不履行是指股東未按照公司章程規(guī)定履行其應認繳出資義務，具體表現(xiàn)為
：[page]

(1)拒絕出資，指出資者在公司章程上簽名后明確表示不履行按章程規(guī)定出資的情形。拒絕出資行為可發(fā)生于公司成立前，如出資者簽署公司章程后在辦理出資審驗之時拒絕出資，也可發(fā)生于公司成立之后，即在公司成立后應依法辦理財產權轉移手續(xù)時拒絕辦理相應的手續(xù)，最終致使股東認繳的出資額沒有到位。

(2)不能出資，指因客觀上的原因，致使出資者不能履行出資義務的情形。如出資的建筑物在辦理財產轉移手續(xù)前毀損或滅失，非專利技術在出資前泄密，商標權在出資前被撤銷等。不能出資雖然最終結果也如拒絕出資一樣，致使應以繳的出資額實際上沒有到位，但是拒絕出資與不能出資兩者在性質上是不同的。拒絕出資是基于主觀上的故意而不愿出資，而不能出資是基于客觀上的原因而不能出資。我國《公司法》對因客觀上的原因不能出資未作為免責理由加以規(guī)定，因此，仍構成對守約方的違約責任，但作者認為在擔責程度上應有所不同。

(3)虛假出資，指表面上出資而實際上并沒有出資的情形，如為了湊足股東人數虛擬出資，虛報出資，偽造有關出資文件等。虛假出資和未交出資款不同，其區(qū)別在于，前者是無代價而取得股份，行為性質為欺詐;后者是未交出資款也未取得股份，其行為性質為違約。③

(4)抽逃出資，是指公司股東在成立時業(yè)已出資，但在公司成立后將其所認繳的出資暗中抽回的情形。在現(xiàn)實生活中抽逃出資的最典型的表現(xiàn)是公司股東在秘密狀態(tài)下，從公司中轉移出相當于其本人出資額的財產，同時繼續(xù)持有公司股份。因此，一般而言，能夠從公司中抽逃出資的股東往往必然是控制、掌握公司者。抽逃注冊資金者往往不承擔任何出資風險而漁坐公司之得利。一旦公司虧損，抽逃出資者便以破產為借口加以躲避，顯見其行為對社會的危害性。

2.出資義務不適當履行是指出資義務履行不當，包括
：

(1)遲延出資，也稱逾期出資，它是指出資者能夠履行出資義務，但未按照公司章程約定的期限和法定的期限履行出資，交付財產或辦理財產權轉移手續(xù)的情形。對于遲延出資行為而言，履行期限具有重要意義。未按公司章程約定的期限履行出資主要發(fā)生于公司設立過程之中，而未按法定期限履行出資義務主要是指在公司成立后未在規(guī)定的期限內辦理財產權轉移手續(xù)。

(2)出資不實，指違反出資者足額繳納出資義務之情形，是不完全出資的一種特殊形式。如出資的實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所確定的價額等。

(3)瑕疵出資，指股東繳付的現(xiàn)物存在品質上或權利上的瑕疵的情形，包括法律瑕疵和自然瑕疵。如所交付的標的物不符合章程約定或國家規(guī)定的品質標準，不具有應有的功能或效用，或者所交付的標的物存在著第三人的合法權利，影響公司對標的物的占有、使用和處分。[page]

⒊公司成立前違反出資義務行為與公司成立后違反出資義務行為

按違反出資義務行為發(fā)生的時間進行劃分，可以表現(xiàn)為有些出資義務違反發(fā)生在公司成立之前，有些則發(fā)生在公司成立之后。就一般而言，股東認繳出資義務應在公司成立之前履行，因而違反出資義務的多數情形發(fā)生在公司設立過程中，但是出資義務的違反也可以發(fā)生在公司成立之后，如現(xiàn)物出資須辦理財產轉移手續(xù)，其中以建筑物、工業(yè)產權或土地使用權出資的還須辦理登記手續(xù)。公司成立前出資義務不履行有可能導致公司不成立，而公司成立后出資義務不履行有可能導致公司變更注冊資本或解散，嚴重者可能導致公司被撤銷或公司營業(yè)執(zhí)照被吊銷。

(三)股東追究出資不實股東相關責任的規(guī)范依據

根據《關于審理公司糾紛案件若干問題的規(guī)定(一)(征求意見稿)》第九條的規(guī)定：股東出資不足或者出資存在瑕疵，公司及已適當履行了出資義務的股東可以向人民法院提起訴訟，請求判令其補足出資或者補正瑕疵，并支付利息。

⒈股東可以追究出資不實股東的違約責任

我國公司法第二十五條第二款規(guī)定，股東不按照前款規(guī)定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。筆者認為，該款僅適用于公司股東(公司成立前為發(fā)起人)簽訂了設立協(xié)議的情況，而無論當事人之間的這種糾紛是發(fā)生在公司設立期間還是發(fā)生在公司設立成功之后，只要糾紛所涉及的利益是股東的個別利益，而不是告訴的整體利益，即可提起違約之訴，出資不實股東即應向已出資股東承擔違約責任。

⒉股東可以追究出資不實股東的
締約過失責任

締約過失責任是指締約人故意或者過失地違反先合同義務時依法應承擔的民事責任。如果公司股東在準備設立公司時沒有簽訂設立協(xié)議或設立協(xié)議中沒有約定違反出資義務責任條款，并且因出資義務不履行或不適當履行而導致公司設立失敗，解除或被撤銷等，這就反映出資股東已經違反了
誠實信用原則
。已出資股東(包含發(fā)起人)有權根據合同法第四十二條追究出資不實股東的締約過失責任，要求其賠償信賴利益損失即締約費用及因準備履行支付的合理費用。

⒊股東派生訴訟是股東追究股東出資責任的訴訟依據

股東派生訴訟是指當公司的合法權益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時，公司的股東即以自己的名義起訴，所獲利益歸入公司的訴訟。目前兩大法系主要國家公司法都予以采用，我國公司法對此未做明確規(guī)定。但在《最高人民法院關于
中外合資經營
企業(yè)對外發(fā)生
經濟合同糾紛
，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關系，合營企業(yè)的中方應以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中認為股東可在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下行使訴權，由此可見，我國司法實踐中基本上承認股東派生訴訟這種新訴訟形態(tài)。[page]

首先，在追究股東出資責任時引入股東派生訴訟有其法理依據和現(xiàn)實意義。前已論及，當發(fā)生股東出資不實情況時，公司有權行使追究股東出資責任的訴權，保護其他股東的合法權益。但實踐中能夠不出資、未適當出資和抽逃出資的，通常是能控制、掌握公司的大股東，這些大股東利用其優(yōu)勢地位控制公司機關，致使公司往往怠于主動出面行使追究權，從而使公司的其他誠實股東和債權人利益受損，因此就有必要賦予其他股東的派生訴權。

其次，根據股東派生訴訟理論，由股東代公司追究出資不實股東的出資責任的做法符合國際慣例。如日本有限公司法第31條規(guī)定的股東代表訴訟亦即本文所稱的股東派生訴訟。

(四)出資瑕疵股東對其他股東的責任分析

我國現(xiàn)行《公司法》第二十五條對出資瑕疵股東應當就其瑕疵行為該向其他股東承擔責任問題進行了明確的規(guī)定。該條指出：有限公司股東應當足額交納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。股東不按前款規(guī)定交納所認繳的出資，應當向已足額交納出資的股東承擔違約責任。此種責任具有以下特點：

⒈責任性質

股東未依章程繳納出資對其他股東承擔的是違約責任，此所謂“違約”是指違反公司章程的約定。這表明公司章程部分地具有契約的性質。在公司登記成立前，全體設立人之間的關系是基于信賴和設立公司的共同目的而建立在契約聯(lián)合基礎之上的，因此，公司設立行為主要是民事法律行為中的共同行為。此種共同行為在實踐中普遍表現(xiàn)為設立人協(xié)議或公司章程。由于有限公司的設立較為簡單，因此法律并未強制要求簽訂設立人協(xié)議，但公司章程卻必須由所有設立人簽署，因此，公司章程具有契約性。公司設立人不按公司章程足額繳納出資，即構成對章程約定的違反，自應承擔違約責任。此種違約責任帶有法定責任的性質。

⒉責任對象

《公司法》第25條所規(guī)定的違約責任對象是已經依照公司章程規(guī)定足額繳納出資的股東。有的學者對該條進行解釋時，將其理解為對公司承擔的違約責任，顯屬不妥。因為，股東違約時，公司可能尚不存在?！豆痉ā返?1條所謂“公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、經理具有約束力”，是針對公司成立而言的?？梢姡菊鲁痰募s束力應根據其條款的內容具體分析，其中，有關股東(發(fā)起人)出資及其之間在公司設立階段的權利義務的條款在公司成立前就已經事實上生效，股東不按章程規(guī)定繳納出資應對其他股東承擔違約責任。但公司章程整體的生效時間應為公司登記之時。因此，在公司登記前，公司章程只對設立人生效，違反章程的責任也只對作為設立人的股東發(fā)生，自不存在對公司的違約責任。[page]

問題是，有權追究此種違約責任的股東是否包括發(fā)起人以外的在公司成立之后加入公司的股東呢?對此《公司法》并不明確。但根據我國現(xiàn)行立法要求，后續(xù)加入公司的股東，亦需在公司章程上載入姓名，故此種股東自可依照《公司法》第25條向違約股東追訴，應當無疑問。

⒊適用場合

有人認為，《公司法》第25條所規(guī)定的違約責任，只能適用于因出資義務不履行而導致公司不成立，解散或被撤銷等場合，無法適用于公司成立或存續(xù)的場合，其原因如下：

第一、出資義務不履行是違反公司章程，因此出資義務不履行的股東違反的不是對其他股東的義務，而是對公司的義務;第二、出資義務不履行的責任承擔，首先是依章程履行出資義務，這種出資是向公司繳納的，而不是向任何其他股東繳納的;第三、已經成立的公司，在發(fā)生個別股東不履行出資義務(如虛假出資，抽逃出資)時仍有可能繼續(xù)運行，如果不發(fā)生不出資股東參與分配或其他股東替不出資股東履行出資義務等情況，出資義務不履行的股東對其他股東不產生債務;第四、需要對股東的出資義務強制執(zhí)行時，首先應由公司作為原告依據公司法或公司章程提起民事訴訟。

然而，從《公司法》第25條的規(guī)定來看，我認為，此種推理并無充分理由。在公司已經成立或存續(xù)的場合，個別股東未依約出資，但事實上享有相應的股東權，不僅會損害公司的利益，也使股東的利益受到了損害，實質上是對守約股東利益的變相剝奪。因此，應對我國《公司法》第25條作擴張性解釋，即無論公司是否成立，是否存續(xù)，守約股東均可依此追究違約股東責任。

⒋責任承擔的具體形態(tài)

《公司法》并未具體規(guī)定違約責任的具體形態(tài)。對于《公司法》第25條的規(guī)定應作廣義解釋，即應當理解為允許當事人根據意思自治原則在有關設立文件選擇，明確違約股東的具體責任形式。根據《合同法》的有關規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行，采取補救措施，支付違約金或者賠償損失等違約責任。因此，可供當事人選擇的具體責任形態(tài)至少應當包括以上幾類。其中值得一提的是，對于“繼續(xù)履行”，足額繳納出資的股東有權請求未足額繳納出資股東向公司履行繼續(xù)出資的義務。在此種情況下，足額出資的股東為股東的直接訴權還是代表訴權?理論上少有研究，司法實踐中，多傾向于后種看法。如果當事人以《公司法》第25條的規(guī)定為請求依據，應當視為股東直接訴訟，此種情形下股東之間在章程中的約定有點類似涉他合同(此處的“他”系指公司)。如果當事人以《公司法》第28條及相關條款為請求權依據，則應視為代表訴訟。[page]

三、完善股東出資責任立法建議

綜上所述，股東的出資責任關系到公司資本的充實，主體人格的健全，債權人利益的保護，以及社會交易安全等問題，因此，完善出資者出資責任方面的立法顯得尤為重要。我國公司立法雖然從實體上和程序上對出資者的出資義務進行了規(guī)制，但稍作分析不難發(fā)現(xiàn)，立法規(guī)制偏重于市場準入環(huán)節(jié)的控制，而事后規(guī)制明顯過弱，尤其是對公司出資者的民事責任規(guī)定的極不具體，就出資責任方面的法條涉及并不多，原有的《有限責任公司規(guī)范意見》(1992)原本比較合理的規(guī)定卻未被公司法采用，從而使原來就少得可憐的幾項規(guī)定就變得更為簡略，嚴重弱化了股東的出資責任，從而難以建立起股東出資責任的法律制度體系。下面從進一步規(guī)范股東出資行為出發(fā)，作如下建議：

(一)構建完整的出資責任制度

出資者未依法履行出資義務，將會影響已出資方和公司債權人及社會公眾利益。因此，如何進一步強化出資責任問題，已成為當前亟待解決的一項緊迫性工作。解決這一問題的關鍵是要建立起出資責任制度。出資責任制度擬從以下兩個方面構筑:其一，出資違約者應承擔注冊資本填補責任，工商登記機關一經發(fā)現(xiàn)出資者出資不實時應責令違約方限期填補，并按照出資不實額的一定比例予以處罰。同時還應視不同出資形式參照《公司法》有關規(guī)定做出是違約方的單獨填補責任還是其他出資者的連帶填補責任。責令限期填補無效的應視不同情節(jié)由工商登記機關做出強制減資或吊銷工商執(zhí)照處理。其二，出資違約者對其他出資守約方承擔違約責任，該違約責任核心是保護其他出資方的正當利益，通過立法，明文規(guī)定違約金比例對違約者予以民事制裁。

(二)明確規(guī)定股東未履行出資義務的歸責原則

股東出資違約責任的歸責原則和責任方式可比照民法有關債不履行的一般原則處理，但是，由于違反出資義務的民事責任畢竟屬于公司領域中的問題，由公司的組織體和公司法的社團法的特點所決定，它有自身特殊的處理規(guī)則，而并非民法有關規(guī)定的簡單照搬。就歸責原則而言，未履行出資義務應實行嚴格責任原則，即無論股東是主觀上不愿意履行或是客觀上是履行不能，只要存在出資義務不履行或不適當履行的客觀事實，違反出資義務的股東就須承擔相應的民事責任。

然而，民事立法對一般違約責任的歸責原則存在重大爭議，但這一問題在公司法領域討論出資違約股東對其他股東的責任時，似乎并未引起學者足夠的興趣。筆者認為，《公司法》第25條所規(guī)定的違約責任應當理解為嚴格責任，即無論出資瑕疵之股東主觀上是否有過錯都應對已足額出資的股東承擔違約責任。[page]

(三)股東出資違約救濟方式

從違約救濟方式來分析，各國立法都賦予股東乃至公司以特定的救濟手段，這值得我國借鑒。

⒈行使失權程序，使怠于履行出資義務的認股人喪失其權利。

大多數國家的公司立法都規(guī)定，對于怠于履行出資義務的認股人，已履行出資義務的股東可以催告其于一定期限內繳納，逾期仍不繳納者喪失其認股人權利，所以股份可以另行募集。如德國《有限責公司法》第21條規(guī)定：“在拖延支付的情形下，可以對拖延支付的股東再次頒發(fā)一項警戒性催告，催促其在一個特定的寬限期內履行支付，否則即將其連同應當支付的股份一并除名?！笔喑绦蚓哂斜憬莸膬?yōu)點，其宗旨是為了防范因認股人延欠應繳股款而妨礙公司資本的籌集或使公司設立歸于失敗的風險，避免了社會資源的浪費，因而蘊含著效益理念。同時，此種失權系當然失權，已失權之認股人嗣后縱為繳款，也不能恢復其地位，因而也有督促認股人及時履行出資義務之功效。

⒉損害賠償。

損害賠償是指違約方不履行或不完全履行出資義務而給對方造成損失，依法或依公司章程規(guī)定應承擔的賠償責任。既然股東出資義務是一種契約義務，那么，股東違反出資義務給公司和其他出資人造成損失，自然應承擔賠償責任。因絕大多數國家的公司法都規(guī)定，其他救濟手段的行使，并不妨礙公司損害賠償請求權的行使，即損害賠償是可以和其他救濟手段并用的一種救濟方式，當其他救濟手段不足彌補其所遭受損失的情況下，公司和其他出資人仍可主張違約方承擔損害賠償責任。

結語

現(xiàn)行公司法對股東出資瑕疵時對其他股東的違約責任的有關規(guī)定，條文簡略，責任缺位，而有關的部分學理解釋又互相矛盾，缺乏一致性，再加上，近年來理論界對此研究頗少，這造成了我國民事責任研究領域的一大空缺。因此，為了保護已足額出資的股東、公司以及債權人的合法權益，我國公司法，應盡快加以修訂，以期我國的公司制度更為科學和完善。