公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的法律控制實(shí)務(wù)

公司設(shè)立是股東通過出資、創(chuàng)建公司的行為。公司設(shè)立從股東角度講，是投資行為；從國家工商行政管理角度講，是通過工商行政審批經(jīng)濟(jì)組織成立的行為。新修訂的《公司法》
開始實(shí)施，進(jìn)一步降低了設(shè)立公司的門檻，體現(xiàn)了國家鼓勵(lì)投資的經(jīng)濟(jì)政策。

起

2006年1月1日

公司設(shè)立階段比較復(fù)雜，需要經(jīng)過很多行政手續(xù)，準(zhǔn)備大量的文件。公司設(shè)立階段嚴(yán)格執(zhí)行和利用國家的法律法規(guī)，保證公司合法設(shè)立；梳理和明確股東之間、股東與公司之間的權(quán)力義務(wù)，保證各方權(quán)利義務(wù)的平衡；建立和完善公司治理結(jié)構(gòu)，明確公司運(yùn)作程序，保證公司運(yùn)營順暢。做到這三點(diǎn)，就基本上達(dá)到了預(yù)防、化解和控制公司設(shè)立階段風(fēng)險(xiǎn)的目的。

下面，對(duì)公司設(shè)立階段的風(fēng)險(xiǎn)控制予以分別闡釋。

一、
有限責(zé)任公司設(shè)立
風(fēng)險(xiǎn)法律控制實(shí)務(wù)

1、有限責(zé)任公司股東人數(shù)

根據(jù)2005年新修訂的《公司法》第24條的規(guī)定，有限責(zé)任公司股東人數(shù)為50人以下。因此，設(shè)立有限責(zé)任公司的股東人數(shù)不得超過50人，超過50人的，公司設(shè)立行為會(huì)被法院判定無效，簽署的全部審理文件也隨之無效；設(shè)立公司的所有股東對(duì)公司設(shè)立無效所產(chǎn)生的債務(wù)或損害賠償責(zé)任承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，首先要保證設(shè)立公司的股東人數(shù)不超過50人。

有些改制企業(yè)采取職工聯(lián)合設(shè)立有限公司的形式，全體職工都成為公司股東；但由于我國公司法不允許公司股東超過50人，所以在職工多于50人時(shí)就采取部分職工做隱名股東的形式，雖然股東名冊(cè)上沒有記載，但是作為公司股東參與公司管理、參與公司利潤分紅。其實(shí)，這樣做對(duì)隱名股東而言風(fēng)險(xiǎn)很大，因?yàn)橐坏┌l(fā)生糾紛，隱名股東很難證明自己的股東身份，即使有隱名股東協(xié)議，法院也不一定支持隱名股東的股東身份。隱名股東在參加股東大會(huì)、行使表決權(quán)、參與利潤分紅等方面都存在不便，建議勿采取隱名股東形式設(shè)立公司了。

2、股東身份要求

根據(jù)我國法律規(guī)定，公司股東必須是能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的人，包括自然人，也包括法人或其他具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。國家公職人員和農(nóng)村承包戶、個(gè)體工商戶、合作企業(yè)等不具備獨(dú)立法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，不能成為公司股東。

未成年人能不能作為設(shè)立公司的股東？法律沒有明確禁止未成年人設(shè)立公司，但是從我國《民法通則》的規(guī)定看，未能年人一般不能作為設(shè)立公司的股東，但是，如果該未成年人以自己的勞動(dòng)收入作為主要生活來源，則未成年人視為具有完全民事行為能力人，可以設(shè)立公司。其他的非完全民事行為能力人也不能設(shè)立公司，包括不能判斷或控制自己行為的精神病人、喪失或部分喪失民事行為能力的人。

其次，股東必須具有實(shí)際投資能力。

所以，在簽訂《設(shè)立公司協(xié)議》是嚴(yán)格審查各股東的身份，確保其身份符合法律要求是控制公司設(shè)立風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要方面。

3、股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議

股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的主要內(nèi)容為：

1、各個(gè)股東的姓名或名稱，身份證或工商登記信息；

2、欲設(shè)立的公司的名稱、性質(zhì)、注冊(cè)資金、地址；

3、公司經(jīng)營范圍、經(jīng)營任務(wù)和經(jīng)營方式；

4、出資方式和出資期限；

5、股東權(quán)利義務(wù)；

6、轉(zhuǎn)讓出資或變更注冊(cè)資本的程序；

7、組織管理機(jī)構(gòu)；

8、公司財(cái)務(wù)管理制度；

9、利潤分配和虧損負(fù)擔(dān)；

10、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決方式。

一個(gè)完善的股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議應(yīng)包含上述內(nèi)容。內(nèi)容不完善容易導(dǎo)致股東出現(xiàn)糾紛，因?yàn)楫?dāng)初沒有約定，后來形勢(shì)或利益格局的變化就容易使股東對(duì)原來的不完善的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議開始有利于自己的補(bǔ)充或者解釋，造成不同股東在理解上的歧異。很多股東糾紛產(chǎn)生原因都源于此。另外，除非對(duì)原有始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議進(jìn)行了修改，否則原始的出資合同或設(shè)立公司協(xié)議會(huì)作為最具有權(quán)威的證據(jù)。并且，股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議作為公司章程的一個(gè)母版，決定著章程的內(nèi)容。

出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是股東出資方式和出資期限，這樣的約定是股東之間相互享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)我國《公司法》第二十七條規(guī)定：股東的出資方式為貨幣、實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)；對(duì)非貨幣出資方式，應(yīng)當(dāng)評(píng)估，核實(shí)資產(chǎn)。我國《公司法》沒有對(duì)股東出資期限進(jìn)行規(guī)定，所以必須在股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議中進(jìn)行明確約定，否則由于股東出資不到位造成公司無法設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)很大。

出資合同或設(shè)立公司協(xié)議的核心內(nèi)容之一是公司組織機(jī)構(gòu)和公司機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序。法院受理的股東權(quán)糾紛案件中，由于出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議對(duì)公司組織機(jī)構(gòu)和組織機(jī)構(gòu)產(chǎn)生的具體辦法和程序約定不完善造成的糾紛所占比例較大，這個(gè)問題也引起法律實(shí)務(wù)界的關(guān)注，但是股東在開始設(shè)立公司時(shí)并不太關(guān)心這個(gè)問題，特別是沒有涉及良好的方案，甚至有不少自相矛盾之處。所以，倡導(dǎo)理性投資，提供理性投資方案或建議，需要工商界和律師界的共同努力。

利潤分配或虧損承擔(dān)不一定按照出資比例，如果股東出資合同或出資協(xié)議規(guī)定不按照出資利弊而是作出了另外約定，并且公司章程也有了約定，則可以按照股東出資合同或設(shè)立公司協(xié)議、公司章程規(guī)定的比例分配利潤和承擔(dān)虧損。所以，在利潤分配和虧損承擔(dān)上，股東有了更多的選擇權(quán)，這樣大股東利用優(yōu)勢(shì)定位做出有利于自己安排的可能性增加，中小股東會(huì)因此而利益受損，但只要是全體股東簽字確認(rèn)的，股東注資合同或者設(shè)立公司協(xié)議所做出的安排就具有法律效力，全體股東包括中小股東都必須遵守。

4、出資證明書、股東名冊(cè)與股東身份

股東身份是投資者作為公司股東的身份，這一身份意味著投資者作為股東參與公司管理和分配利潤的權(quán)利，是投資者最重要的復(fù)合權(quán)利。確定股東身份的證據(jù)，有股東簽署的股東出資合同書或設(shè)立公司協(xié)議，還有出資證明書、股東名冊(cè)。

我國《公司法》第32條規(guī)定，有限公司成立后，應(yīng)當(dāng)向股東簽發(fā)出資證明書。證明書的主要內(nèi)容包括：（一）
公司名稱
；（二）公司成立日期；（三）
公司注冊(cè)
資本；（四）股東的姓名或者名稱、繳納的出資額和出資日期；（五）出資證明書的編號(hào)和核發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章。因此，出資證明書是確定股東身份的有力證據(jù)，也是防范和控制股東與公司糾紛、股東之間糾紛的重要手段和措施。

我國《公司法》第33條規(guī)定了股東名冊(cè)。該條規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊(cè)。股東名冊(cè)記載的事項(xiàng)為：

（一）股東的姓名或者名稱及住所；

（二）股東的出資額；

（三）出資證明書編號(hào)。同時(shí)規(guī)定，記載于股東名冊(cè)的股東，可以依股東名冊(cè)主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對(duì)抗第三人。所以，如果股東事項(xiàng)變化時(shí)，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記，才能具有對(duì)抗第三人的效力。股東有權(quán)查閱股東名冊(cè)，對(duì)股東名冊(cè)記載事項(xiàng)與事實(shí)有出入的有權(quán)提出變更申請(qǐng)，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

5、公司章程

公司章程被稱為公司“憲法”，特別是2006年新公司法更多條款體現(xiàn)了“公司自治”原則，將更多內(nèi)容交給股東自由決定，只要公司章程有不同于法律的規(guī)定，以公司章程為準(zhǔn)。所以，在制定公司章程時(shí)應(yīng)更加細(xì)致和慎重。

有限責(zé)任公司的章程由全體股東共同制定。

公司章程主要內(nèi)容與股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議相同，但股東出資合同或者設(shè)立公司協(xié)議是針對(duì)全體股東的，效力范圍限于股東；公司章程是針對(duì)整個(gè)公司的，效力范圍及于公司全體人員及其行為，并且對(duì)外公示。所以，公司章程的內(nèi)容涵蓋股東出資協(xié)議或設(shè)立公司協(xié)議，但又約定更多內(nèi)容。

公司章程是解決公司內(nèi)部糾紛的正式依據(jù)。公司章程內(nèi)容的不完善或不明確不但容易產(chǎn)生糾紛，而且在糾紛產(chǎn)生時(shí)沒有具體依據(jù)從而不利于糾紛的解決。

公司章程不僅在制定的時(shí)候做到內(nèi)容完備、方案設(shè)計(jì)科學(xué)合理，而且公司章程的修改也要嚴(yán)格按照章程規(guī)定的權(quán)限和程序進(jìn)行，并且到工商行政管理部門辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

6、法定代表人

《公司法》第十三條規(guī)定：公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。公司法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。所以，公司法定代表人并不一定是公司董事長。這樣公司章程有了規(guī)定法定代表人的相對(duì)自由空間。在公司糾紛中，由于公司法定代表人變更造成的比重很大，特別是在非正常情況下更變公司法定代表人，有些公司甚至產(chǎn)生了兩套、多套領(lǐng)導(dǎo)班子，造成公司經(jīng)營無法進(jìn)行。為了防止公司法定代表人變更引起的糾紛，公司章程應(yīng)該詳細(xì)規(guī)定公司法定代表人變更程序，特別是精心設(shè)計(jì)糾紛解決機(jī)制。

7、一人有限公司

一人有限責(zé)任公司，是指只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。一人有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)在公司登記中注明自然人獨(dú)資或者法人獨(dú)資，并在公司營業(yè)執(zhí)照中載明。

公司法對(duì)一人有限公司的財(cái)務(wù)管理和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立做出了非常嚴(yán)格的規(guī)定。《公司法》第63條規(guī)定，一人有限公司不僅每天都要編制財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，還要將財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告交會(huì)計(jì)師事務(wù)所審理，出具獨(dú)立的審計(jì)意見?！豆痉ā返?4條規(guī)定，一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。所以，一人有限公司必須建立嚴(yán)格財(cái)務(wù)制度和完整過的會(huì)計(jì)帳簿、資料，保證公司財(cái)務(wù)和財(cái)產(chǎn)獨(dú)立，保持充分的證據(jù)，否則容易引發(fā)無限責(zé)任的糾紛。

8、股權(quán)轉(zhuǎn)讓

股權(quán)轉(zhuǎn)讓的風(fēng)險(xiǎn)主要有：股東想對(duì)股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，未經(jīng)過全體股東的過半數(shù)同意；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)后，其他股東以未經(jīng)全體股東過半數(shù)同意為由主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓無效；股東之間對(duì)股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生糾紛。

根據(jù)我國《公司法》第72條的規(guī)定，股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)；股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)過全體股東過半數(shù)同意；不同意轉(zhuǎn)讓又不購買股權(quán)的股東視為同意轉(zhuǎn)讓；股東對(duì)股權(quán)優(yōu)先購買權(quán)有糾紛的，按比例受償。該條第三款規(guī)定公司章程可以做出另外規(guī)定。所以，由于公司章程做出另外規(guī)定引發(fā)糾紛的風(fēng)險(xiǎn)較大。為避免此類糾紛或者糾紛發(fā)生后的迅速解決，公司章程應(yīng)該規(guī)定兩個(gè)方面的內(nèi)容：股權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)股權(quán)價(jià)值的評(píng)估確定程序；糾紛產(chǎn)生時(shí)的協(xié)商解決程序