一、總公司可以給分公司擔(dān)保嗎
依據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，總公司可以為子公司擔(dān)保，但需要符合公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議。
《中華人民共和國公司法》
第十六條公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。
公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。
前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

二、總公司和分公司的關(guān)系
分公司是與總公司或本公司相對應(yīng)的一個概念。許多大型企業(yè)的業(yè)務(wù)分布于全國各地甚至許多國家，直接從事這些業(yè)務(wù)的是公司所設(shè)置的分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)，這些分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)就是所謂的分公司。而公司本身則稱之為總公司或本公司。
分公司與總公司的關(guān)系雖然同子公司與母公司的關(guān)系有些類似。但分公司的法律地位與子公司完全不同，它沒有獨立的法律地位。
分公司是總公司下屬的直接從事業(yè)務(wù)經(jīng)營活動的分支機構(gòu)或附屬機構(gòu)。雖然分公司有公司字樣，但它不是真正意義上的公司。因為分公司不具有企業(yè)法人資格，不具有獨立的法律地位，不獨立承擔(dān)民事責(zé)任。

三、總公司對分公司債務(wù)如何承擔(dān)
1、企業(yè)法人無力償還債務(wù)時，卻可以其不具法人資格的分支機構(gòu)財產(chǎn)清償。
《最高人民法院關(guān)于企業(yè)法人無力償還債務(wù)時，可否執(zhí)行其分支機構(gòu)財產(chǎn)問題的復(fù)函》（1991年4月2日法<經(jīng)>函[1991]38號）明確答復(fù)，企業(yè)法人的經(jīng)營活動由其分支機構(gòu)的經(jīng)營行為具體體現(xiàn)，分支機構(gòu)經(jīng)營管理的財產(chǎn)是企業(yè)法人經(jīng)營管理的財產(chǎn)或者屬企業(yè)法人所有的財產(chǎn)，仍為企業(yè)法人對外承擔(dān)民事責(zé)任的物質(zhì)基礎(chǔ)。對企業(yè)法人的債務(wù)可以裁定由企業(yè)法人的分支機構(gòu)負責(zé)償還。

2、不具法人資格的企業(yè)法人分支機構(gòu)的債務(wù)，由企業(yè)法人負擔(dān)。
（1）《公司法》第13條規(guī)定：“公司可以設(shè)立分公司，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”
（2）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第107條規(guī)定；“不具有法人資格的企業(yè)法人的分支機構(gòu)，以自己的名義對外簽訂保證合同，一般應(yīng)當(dāng)認定無效。但因此產(chǎn)生的財產(chǎn)責(zé)任，分支機構(gòu)如有償付能力的，應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)；如無償付能力的，由企業(yè)法人負擔(dān)。”
（3）《最高人民法院關(guān)于不具備法人資格的企業(yè)分支機構(gòu)作為經(jīng)營合同一方當(dāng)事人的保證人，其保證合同是否有效及發(fā)生糾紛時如何處理問題的批復(fù)》（1988年3月24日）答復(fù)：此種情況應(yīng)認定保證合同無效?！捌髽I(yè)法人的分支機構(gòu)如無代為履行或者代償能力，在有關(guān)保證責(zé)任的訴訟中應(yīng)將該企業(yè)法人列為訴訟當(dāng)事人，并承擔(dān)保證人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任?！?br>以上是創(chuàng)業(yè)螢火網(wǎng)小編為您整理總公司可以給分公司擔(dān)保嗎的內(nèi)容，希望對您有所幫助。

案例簡介：

2005年9月，甲公司與某商業(yè)銀行簽訂了一份《人民幣短期
借款合同
》，約定的借款金額是2000萬元。貸款一年到期后，甲公司未能償還。2006年10月，某商業(yè)銀行與甲公司簽訂了一份《還款協(xié)議書》，約定2000萬元借款由甲公司分期歸還，同時，由乙公司作為承擔(dān)連帶責(zé)任的還款保證人。甲公司和乙公司的董事長均為王先生，王先生在《還款協(xié)議書》上代表債務(wù)人甲公司和保證人乙公司簽字，甲、乙公司分別加蓋了公司印章。乙公司屬于
上市公司
，甲公司是乙公司的控股股東，乙公司在提供擔(dān)保時附有公司董事會關(guān)于同意提供擔(dān)保的決議文件。某商業(yè)銀行負責(zé)人向筆者咨詢乙公司擔(dān)保行為的效力。

筆者根據(jù)《合同法》以及新修訂的《公司法》的有關(guān)規(guī)定，認為乙公司提供的擔(dān)保應(yīng)屬于
效力待定合同
?，F(xiàn)分析如下：

公司（法人）的權(quán)利能力和行為能力，合稱公司的能力。公司的權(quán)利能力是指公司享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，公司的行為能力是指公司獨立進行民事活動的資格。
公司權(quán)利能力
的范圍是指公司有資格享有的權(quán)利范圍和承擔(dān)的義務(wù)范圍，公司行為能力的范圍與權(quán)利能力的范圍完全一致。某些在經(jīng)濟活動中常見的實踐問題如：公司擔(dān)保行為的效力、公司對外投資行為的效力、公司超越經(jīng)營范圍訂立的合同的效力、公司法定代表人個人行為和代表行為的界限等，在理論上都可以歸結(jié)為公司能力的問題。

為維護交易安全，確保交易各方實現(xiàn)合同目的，掌握《公司法》上對公司權(quán)利能力范圍的限制，具有重要的現(xiàn)實意義。

1、公司法對公司擔(dān)保能力的限制

為保障公司資本充實，避免公司資產(chǎn)受到意外損失，維護公司股東及債權(quán)人的利益，限制甚至禁止公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保是各國公司法較為普遍的規(guī)定。

我國1993年的公司法規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。”

2006年的新公司法第16條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額由限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。

公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決有出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過?！?br />

從以上的法律規(guī)定可以看出，公司的對外擔(dān)保行為是受到法律明確限制的。首先，我國公司法雖沒有禁止公司對外擔(dān)保，但卻規(guī)定了嚴格的程序性條件；其次，規(guī)定了公司的對外擔(dān)保，只有董事會或股東（大）會有權(quán)決定，董事（包括董事長、執(zhí)行董事）、經(jīng)理等個人都無權(quán)決定。因此，董事會或股東（大）會同意對外擔(dān)保的書面決議，應(yīng)屬于公司對外擔(dān)保的必備文件。再者，公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保時，董事會也無權(quán)決定，只能由股東會決定；同時被擔(dān)保的股東或關(guān)聯(lián)股東均無權(quán)參加會議表決，實行表決回避制度；這一規(guī)定應(yīng)屬于強制性規(guī)定，它使得實踐中上市公司為控股股東提供擔(dān)保的可能性大大降低。

2、合同法對合同效力的規(guī)定

我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或其他組織的法定代表人、負責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限以外，該代表行為有效?！?br />

為判斷本案中擔(dān)保合同的效力，就應(yīng)首先判斷法定代表人是否屬于超越權(quán)限訂立合同？合同相對方是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限？

一般認為，公司章程、公司董事會或股東（大）會決議都有權(quán)對公司法定代表人的權(quán)力做出限制，但這種限制，即使通過章程公開備案、決議公開披露的方式，也不足以構(gòu)成“相對人知道或應(yīng)當(dāng)知道”的證據(jù)，除非針對具體事項公司將這種限制直接書面告知了相對方。而《公司法》針對公司對外擔(dān)保等特定事項的一系列限制，屬于法律的直接規(guī)定，這種情形下，就構(gòu)成了任何相對人都應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)的依據(jù)。

《公司法》對股東（大）會的權(quán)力授予，實際上可視為是對董事會、董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制；對股東（大）會、董事會權(quán)力的授予，也可視為是對董事長（執(zhí)行董事）權(quán)力的限制。這種法律上的授權(quán)（或限制性）規(guī)定，應(yīng)當(dāng)成為判斷合同相對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道的依據(jù)。如根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，公司對外投資或擔(dān)保的決定權(quán)，屬于股東會或董事會，董事長個人顯然不具有決定權(quán)，如其個人做出有關(guān)決定就必然構(gòu)成越權(quán)；而公司對其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時，其決定權(quán)就只能由股東（大）會行使，董事會、董事長均無權(quán)做出決定，否則就屬于越權(quán)；在這一點上，不存在善意第三人。

具體到本案例，因甲公司是乙公司的控股股東，雖然乙公司在提供擔(dān)保時附有公司董事會關(guān)于同意提供擔(dān)保的決議文件，但由于這一擔(dān)保行為違反了公司法的強制性規(guī)定，董事會同意擔(dān)保的決議因越權(quán)而無效，乙公司的擔(dān)保存在法律瑕疵。依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，本案中乙公司提供的擔(dān)保不能構(gòu)成有效擔(dān)保。當(dāng)然，非有效擔(dān)保不必然就是無效擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)說擔(dān)保合同的效力處于待定狀態(tài)更為恰當(dāng)。

如果乙公司就該擔(dān)保事項召開股東大會，在甲公司回避表決的情況下，仍然做出同意擔(dān)保的股東大會決議，并將該決議書面送達債權(quán)人商業(yè)銀行和債務(wù)人甲公司，并收回原董事會決議，那么原擔(dān)保合同的效力因得到事后追認，便轉(zhuǎn)化為有效合同。如果股東大會做出了不同意擔(dān)保的決議，原擔(dān)保合同就屬于無效合同。

3、擔(dān)保人乙公司的責(zé)任分析

根據(jù)《擔(dān)保法》及其司法解釋的有關(guān)規(guī)定，主合同有效而擔(dān)保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔(dān)保人和債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的50%。根據(jù)這一規(guī)定，在上述案例中，如果擔(dān)保合同有效，甲公司又無力償還到期債務(wù)，則債權(quán)人商業(yè)銀行就有權(quán)向擔(dān)保人乙公司主張2000萬元的借款本息；乙公司承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任后，取得向債務(wù)人甲公司追償?shù)臋?quán)利。如果擔(dān)保合同無效，甲公司同樣無力償還到期債務(wù)，因本案中的債權(quán)人非善意相對人即存在過錯，乙公司仍要承擔(dān)2000萬元借款本息一半的經(jīng)濟責(zé)任。

近日，安徽省黃山市屯溪區(qū)人民法院審結(jié)一起合同糾紛案，判決被告某公司給付原告某汽車銷售公司貨款51.6萬元，公司法定代表人戴某承擔(dān)
連帶責(zé)任。

2007年9月，原、被告兩家公司簽訂汽車銷售合同，某公司向某汽車銷售公司購買兩輛客車，總價款為91.6萬元，首付10萬元。2008年1月8日，被告公司法定代表人戴某向原告書面承諾被告拖欠的車款于一周內(nèi)付清，并由其本人予以保證。嗣后，被告公司支付了30萬元車款，尚欠51.6萬元。

法院審理認為，戴某書面承諾本公司一周內(nèi)還款，并由本人承擔(dān)保證義務(wù)，是具有雙重身份的被告公司法定代表人的戴某以自然人身份對自己公司的債務(wù)作出的保證承諾，故應(yīng)成立保證合同，因?qū)ΡＷC方式約定不明，依法應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。（孫國榮 程巧云）

一、為子公司提供擔(dān)保是利好

其一，擔(dān)保的對象為公司全資子公司，屬于正常的經(jīng)營行為，公司對其具有絕對的控制權(quán)，且其經(jīng)營狀況良好，財務(wù)風(fēng)險處于可有效控制的范圍之內(nèi)，公司對
其提供擔(dān)保不會損害公司及股東的利益；同時，云時空為本次擔(dān)保提供了
反擔(dān)保
。

其二，擔(dān)保行為符合公司及子公司實際經(jīng)營需求，不會對公司的正常運作和業(yè)務(wù)發(fā)展造成不良影響。本次擔(dān)保內(nèi)容及決策程序符合《證券交易所創(chuàng)業(yè)板上市公司規(guī)范運作指引》、《證券交易所創(chuàng)業(yè)板股票上市規(guī)則》等相關(guān)法律法規(guī)要求，維護了全體股東的利益。

二、子公司的設(shè)立程序

1、《企業(yè)設(shè)立登記申請書》《企業(yè)設(shè)立登記申請表》、《投資者名錄》、《企業(yè)負責(zé)人登記表》、《企業(yè)經(jīng)營場所證明》等表格;

2、《名稱預(yù)先核準申請書》及《企業(yè)名稱預(yù)先核準通知書》;

3、《指定(委托)書》;

4、總公司撥款證明;

5、公司對分公司負責(zé)人的任命文件，負責(zé)人不是本地的需要提供暫住證復(fù)印件;

6、加蓋公司公章的《企業(yè)
法人
營業(yè)執(zhí)照》復(fù)印件;

7、總公司章程(應(yīng)提交經(jīng)公司登記機關(guān)備案并己加蓋登記機關(guān)菱形章的章程)復(fù)印件;

8、公司撥付給分公司使用的資金數(shù)額證明文件;

9、經(jīng)營范圍涉及前置審批項目的，應(yīng)提交有關(guān)審批部門的批準文件。

三、子公司與母公司的關(guān)系

1、子公司受母公司的實際控制。所謂實際控制是指母公司對子公司的一切重大事項擁有實際上的決定權(quán)，其中尤為重要的是能夠決定子公司董事會的組成。在未經(jīng)他人同意的情況下，母公司自己就可以通過行使權(quán)力而任命董事會的多名董事。某些信托機構(gòu)雖然擁有公司的大量股份，但并不參與對公司事務(wù)的實際控制，因而不屬于母公司。

2、母公司與子公司之間的控制關(guān)系是基于股權(quán)的
占有
或控制協(xié)議。根據(jù)股東會多數(shù)表決原則，擁有股份越多，越能夠取得對公司事務(wù)的決定權(quán)。因此，一個公司如果擁有了另一公司50%以上的股份，就必然能夠?qū)υ摴緦嵭锌刂?。但實際上由于股份的分散，只要擁有一定比例以上的股份，就能夠獲股東會表決權(quán)的多數(shù)，即可取得控制的地位。除股份控制方式之外，通過訂立某些特殊契約或協(xié)議而使某一公司處于另一公司的支配之下，也可以形成母公司、子公司的關(guān)系。

3、母公司、子公司各為獨立的法人。雖然子公司處于受母公司實際控制的地位，許多方面都要受到母公司的管理，有的甚至類似母公司的分支機構(gòu)，但法律上，子公司仍是具有法人地位的獨立公司企業(yè)，它有自己的公司名稱和公司章程，并以自己的名義進行經(jīng)營活動，其財產(chǎn)與母公司的財產(chǎn)彼此獨立，各有自己的資產(chǎn)負債表。在財產(chǎn)責(zé)任上，子公司和母公司也各以自己所有財產(chǎn)為限承擔(dān)各自的財產(chǎn)責(zé)任，互不連帶。

以上就是小編為大家?guī)頌樽庸咎峁?dān)保是利好的全部內(nèi)容。其實為子公司提供擔(dān)保的利弊是相對的，有利就會有弊，誰也不敢絕對的保證利弊。如果你還有更多的問題，歡迎咨詢，他們會為你做出專業(yè)的解答。

公司能否以其財產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保，在新《公司法》實施前一直存在爭議，理論與實務(wù)界也在積極探討。盡管隨新《公司法》的頒布實施，有關(guān)公司對外擔(dān)保能力問題的爭議已塵埃落定，但為求法律適用的統(tǒng)一，似乎仍有探討的必要。

《公司法》原第60條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保?！睆淖置嫔峡矗撘?guī)定似乎不難理解，“不得”含有否定、禁止的含義，即本條規(guī)定的是禁止公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的行為。然而，問題遠沒有這么簡單。既然法律規(guī)定董事、經(jīng)理不得從事對外擔(dān)保行為，那么如果其違反上述規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供了擔(dān)保，該擔(dān)保行為的效力如何?公司董事、經(jīng)理可否以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)以外的法人債務(wù)提供擔(dān)保?公司能否以其資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保?這些問題均產(chǎn)生于上述法律的模糊規(guī)定。

《公司法》原第60條第3款是對董事、經(jīng)理個人行為的約束，還是對公司擔(dān)保能力的限制，對此問題，學(xué)者間認識不一。有學(xué)者認為，原《公司法》第60條第3款是法律上對
公司權(quán)利能力
的限制?！跋拗乒咎峁?dān)保的理由有二：一是切實保護股東權(quán)益，避免公司財產(chǎn)因提供擔(dān)保而招致被查封拍賣。此處所稱保證，既包括人的擔(dān)保如充當(dāng)他人的保證人，也包括物的擔(dān)保如以公司財產(chǎn)為他人債務(wù)提供抵押。向他人提供擔(dān)保有可能使公司受到重大不利，并因此損害公司股東的利益。特別是，這種損害風(fēng)險往往是公司事先無法預(yù)測和防范的，故公司風(fēng)險與充當(dāng)無限責(zé)任股東并無不同，這無疑會妨礙公司正常業(yè)務(wù)的開展。二是，普通商業(yè)公司不得從事金融業(yè)務(wù)活動。擔(dān)保屬于金融業(yè)的組成部分，普通商業(yè)公司無權(quán)涉足金融業(yè)，除非公司宗旨允許公司從事金融業(yè)或者明確規(guī)定可以對外提供財產(chǎn)擔(dān)?！藯l究竟為禁止公司提供擔(dān)保，還是禁止董事及經(jīng)理對外提供擔(dān)保，理解上存有疑義，但應(yīng)為禁止公司提供擔(dān)保作同一解釋。 [1]另有學(xué)者對此提出了不同見解，他們認為該規(guī)定并未禁止公司對外實施擔(dān)保行為，只是禁止公司董事、經(jīng)理對公司的股東及其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，并且認為公司董事、經(jīng)理可以以公司資產(chǎn)為非公司股東的法人組織的債務(wù)提供擔(dān)保，并有權(quán)決定公司對外實施擔(dān)保。 [2]

我們認為，《公司法》原第60條第3款的規(guī)定并非限制公司的擔(dān)保能力，而僅僅是對公司董事、經(jīng)理經(jīng)營權(quán)限所作的限制，目的是為了防止董事、經(jīng)理違背誠信義務(wù)，為牟取個人私利而濫用擔(dān)保職權(quán)，損害公司股東及債權(quán)人的利益。眾所周知，以公司資產(chǎn)為他人債務(wù)提供擔(dān)保在會計學(xué)上被稱為“或有負債”，盡管這種“或有負債”并不一定會轉(zhuǎn)化為實際負債，但這種負債風(fēng)險卻時刻存在。當(dāng)公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保時，如果債務(wù)人在債務(wù)履行期限屆滿不能償還債務(wù)，債權(quán)人必然從設(shè)定擔(dān)保的公司財產(chǎn)中變價受償。由于提供擔(dān)保的行為大多是無償行為，對公司來說難有法律上利益可言，而公司財產(chǎn)為股東出資及公司債權(quán)人對公司所擁有債權(quán)之集合，如果對公司董事、經(jīng)理提供擔(dān)保的行為不作任何限制，必將導(dǎo)致因其濫設(shè)擔(dān)保而使公司資產(chǎn)流失，最終損害的是公司股東及債權(quán)人的利益。由是觀之，限制公司董事、經(jīng)理的越權(quán)擔(dān)保行為，不僅包括為本公司股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，而且包括為其他法人債務(wù)提供擔(dān)保，因為為其他法人債務(wù)提供擔(dān)保同樣會存在損害公司股東及債權(quán)人利益的問題。因此，對《公司法》原第60條第3款的規(guī)定應(yīng)作擴張解釋。有學(xué)者認為，“由于法律沒有禁止公司董事經(jīng)理以公司資產(chǎn)為其他公司或單位設(shè)定
抵押擔(dān)保
，而從理論上說，公司作為獨立的民事主體，對公司的資產(chǎn)有獨立的支配權(quán)，因此，公司董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為他公司或者單位提供抵押擔(dān)保是許可的，由此訂立的
抵押合同
應(yīng)是有效的?！?[3]這種見解值得商榷。雖然在實踐中公司之間相互提供擔(dān)保的情形比比皆是，但這并不是因為公司董事、經(jīng)理可以公司資產(chǎn)為其他法人債務(wù)提供擔(dān)保，而是因為法律并沒有限制公司的擔(dān)保能力，只要履行公司章程規(guī)定的對外擔(dān)保的條件并經(jīng)股東會、股東大會批準，公司仍然可以對他人債務(wù)提供擔(dān)保。 [4]那種如禁止董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為其他法人債務(wù)提供擔(dān)保，必將導(dǎo)致公司之間相互提供擔(dān)保的行為被全面禁止，勢必大大限制公司的融資渠道的擔(dān)憂就顯得多余。

關(guān)于董事、經(jīng)理違法對外提供擔(dān)保的效力，《公司法》并無明確規(guī)定，僅于原第214條第3款規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反本法規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，責(zé)令取消擔(dān)保，并依法承擔(dān)賠償責(zé)任，將違法提供擔(dān)保取得的收入歸公司所有。情節(jié)嚴重的，由公司給予處分?！睆脑摋l規(guī)定可以看出，董事、經(jīng)理違法提供擔(dān)保的行為并非無效，而是恰恰相反。因為只有在擔(dān)保有效的基礎(chǔ)上才能責(zé)令取消擔(dān)保，否則，如果擔(dān)保無效，也就談不上什么取消了。因此，我們可以得出結(jié)論：《公司法》原第60條第3款作為強制性規(guī)定，在性質(zhì)上應(yīng)屬取締規(guī)定而非效力規(guī)定， [5]它僅僅約束公司治理結(jié)構(gòu)中的董事、經(jīng)理的個人行為，不具有約束公司的效力，更不具有約束公司債權(quán)人的效力?！胺治鲈摋l文并作反對解釋，董事、經(jīng)理以公司資產(chǎn)為本公司股東或者個人債務(wù)所提供的擔(dān)保有效”。 [6]

盡管立法上對董事、經(jīng)理違法擔(dān)保的行為效力問題語焉不詳，但作為我國最高審判機關(guān)的最高人民法院對此卻作出了絕對無效的否定性評價?！?br /> 擔(dān)保法解釋
》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”對于上述解釋，銀行界從自己的利益的角度提出了異議，他們認為，《公司法》這條規(guī)定只是限制公司內(nèi)部的經(jīng)營管理活動，并不能影響公司對外的民事責(zé)任。換句話說，《公司法》規(guī)定董事和經(jīng)理不允許以公司資產(chǎn)為本公司股東和其他個人債務(wù)提供擔(dān)保，只是為了約束董事、經(jīng)理的個人行為，防范道德風(fēng)險，并不是為了規(guī)范法人和債務(wù)人之間的關(guān)系。因此，如果發(fā)生了董事和經(jīng)理以公司名義對公司股東和個人債務(wù)的擔(dān)保行為，只是應(yīng)對董事、經(jīng)理個人行為進行處罰，并不應(yīng)影響公司對外承擔(dān)的法律責(zé)任——這就是說，擔(dān)保本身并沒有喪失法律效力。銀行界的異議并沒有改變最高法院的立場，就在《擔(dān)保法解釋》出臺后一年，最高法院即在“中福實業(yè)公司擔(dān)保案” 中再次堅持并重申了其在司法解釋中的態(tài)度?！啊吨腥A人民共和國公司法》第60條第3款對公司董事、經(jīng)理以本公司財產(chǎn)為股東提供擔(dān)保進行了禁止性規(guī)定，中福實業(yè)公司的章程也規(guī)定公司董事會非經(jīng)股東大會批準不得以本公司資產(chǎn)為公司股東提供擔(dān)保，因此，中福實業(yè)公司以趙裕昌為首的五名董事通過形成董事會決議的形式代表中福實業(yè)公司為大股東中福公司提供連帶責(zé)任擔(dān)保的行為，因同時違反法律的強制性規(guī)定和中福實業(yè)公司章程的授權(quán)限制而無效，所簽訂的保證合同也無效?！?[7]