[案情]某工貿(mào)公司是由某市電子公司與江蘇省某電子公司(下稱省電子公司)共同出資設(shè)立的企業(yè)法人單位，某市電子公司的股份占60%，省電子公司占40%。工貿(mào)公司的法定代表人何某是某市電子公司法定代表人，即兩單位的法定代表人是同一人。省電子公司派員擔任總經(jīng)理。

1997年7月10日，某市電子公司向銀行貸款，將工貿(mào)公司的3幢廠房和1幢辦公樓作為抵押物，并辦理了抵押物登記手續(xù)和公證。2002年9月，法院裁定將工貿(mào)公司被抵押的房產(chǎn)折價576.8708萬元抵償給銀行，并付諸執(zhí)行。2001年3月14日，工貿(mào)公司董事會作出決議，確認某市電子公司擅自將工貿(mào)公司的房地產(chǎn)為其作貸款抵押擔保，損害了另一出資人省電子公司的權(quán)益，工貿(mào)公司的損失從某市電子公司擁有的60%股權(quán)中扣除。但某市電子公司拒不履行決議。工貿(mào)公司總經(jīng)理(省電子公司派員擔任)即利用控制公章之便利，以工貿(mào)公司名義委托律師提起訴訟(未經(jīng)工貿(mào)公司法定代表人同意)，請求判令某市電子公司賠償工貿(mào)公司損失576.8708萬元。省電子公司代墊了案件受理費和財產(chǎn)保全費，并對財產(chǎn)保全提供擔保。在法院審理過程中，工貿(mào)公司法定代表人何某到庭請求撤銷案件。

[爭議]本案是由省電子公司冒用工貿(mào)公司名義提起，其實質(zhì)是一起涉及公司大股東利用控制公司的優(yōu)勢實施損害公司財產(chǎn)權(quán)和小股東股權(quán)以使自己獲益的案件。本案的處理涉及公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)問題。所謂公司治理結(jié)構(gòu)意即規(guī)范公司內(nèi)部的權(quán)利配置和制約機制，具體而言，是指對公司股東、股東會、董事、董事會、經(jīng)理、監(jiān)事會等公司機構(gòu)的權(quán)利義務(wù)安排。針對公司治理結(jié)構(gòu)中法定代表人和其他人員的權(quán)力分配、公章與法定代表人的對外效力等問題，有較大爭議。

第一種意見認為，工貿(mào)公司起訴符合起訴條件，案件應(yīng)繼續(xù)審理。該意見認為，本案情況特殊，在法定代表人放棄公司權(quán)利情況下，總經(jīng)理代表公司起訴是合法的。而且，工貿(mào)公司是有完全民事行為能力的主體，可以訴訟。

第二種意見是，本案應(yīng)駁回起訴。本案訴訟提起人沒有代表工貿(mào)公司起訴的資格?？偨?jīng)理以其占用的公章，規(guī)避法定代表人授權(quán)起訴，屬于冒用工貿(mào)公司名義起訴，工貿(mào)公司也并不因此成為本案訴訟的當事人，應(yīng)予駁回。本案應(yīng)由省電子公司另行起訴。

第三種意見認為，本案應(yīng)裁定準許撤訴。

[評議]筆者同意第三種意見，理由如下：

其一，工貿(mào)公司總經(jīng)理的起訴行為，屬于無權(quán)代理。法人的法定代表人以法人的名義實施民事行為在性質(zhì)上屬于一種代表行為，而非
代理行為
;法人的其他工作人員受法入委托，以法人的名義實施民事行為是代理行為，其以法人名義從事民事活動時，應(yīng)有法人的特別授權(quán)，二者是不同性質(zhì)的行為。一般地說，法定代表人是企業(yè)中惟一無須授權(quán)程序而能夠代表企業(yè)法人的人，此外的任何人都必須經(jīng)法定代表人授權(quán)后，才能代表企業(yè)進行民事行為。本案工貿(mào)公司總經(jīng)理(省電子公司派員擔任)未經(jīng)工貿(mào)公司及其法定代表人授權(quán)，即利用其不當獲取的公章以工貿(mào)公司名義向法院起訴，屬于無權(quán)代理。根據(jù)我國民法通則第六十六條關(guān)于代理的規(guī)定，無權(quán)代理的行為只有經(jīng)
被代理人
的追認才發(fā)生效力(除合同法規(guī)定的表見代理外)。本案中，工貿(mào)公司法定代表人在知道公司其他人員無權(quán)代理事項后，立即作出否認的意思表示，對無權(quán)代理行為拒絕追認，并且向法院提出撤銷無權(quán)代理人提出的訴訟，法院應(yīng)當準許。[page]

有觀點認為，工貿(mào)公司對無權(quán)代理行為只能實施拒絕追認權(quán)，而其提出撤訴是實施的另一性質(zhì)的行為，已不屬于拒絕追認的權(quán)利范圍。筆者不同意這一觀點。對無權(quán)代理人的行為，本人有拒絕追認權(quán)，而對于尚未發(fā)生法律后果的無權(quán)代理行為，本人拒絕追認的權(quán)利當然及于為防止無權(quán)代理結(jié)果發(fā)生而實施的積極行為。且本案中工貿(mào)公司總經(jīng)理是利用不當獲取的公章向法院提起訴訟，法院有理由相信其有代理權(quán)，這與表見代理的特征相符。而按表見代理的法律規(guī)定，表見代理行為的后果由本人承擔。因此，工貿(mào)公司在無權(quán)代理結(jié)果發(fā)生前撤銷該行為，以防止自己承擔責任，是有十分充分的理由的。這其實與拒絕追認是同一性質(zhì)，均屬民法上的形成權(quán)。有觀點認為，在民事訴訟發(fā)動程序中不適用表見代理，筆者認為，表見代理在民事訴訟中是可以適用的，而且在實踐中亦不泛其例。由于本人在授權(quán)委托上具有過錯，導致無權(quán)代理發(fā)生，表見代理人造成的不利于本人的法律后果，也只能按表見代理的規(guī)定由本人承擔，這正是我國法律為規(guī)范代理制度而對本人所作的特殊限制。民事訴訟從本質(zhì)上講也是當事人從事的民事活動，當然應(yīng)受到民事法律的限制。沒有理由認為作為
民事訴訟程序
之一的啟動程序中不能適用該制度，否則有違引入表見代理制度的初衷。

其二，工貿(mào)公司法定代表人何某的撤訴雖實質(zhì)上是為維護作為公司大股東的市電子公司的利益，放棄工貿(mào)公司權(quán)利，但這是公司法賦予法定代表人的權(quán)力。第一種觀點認為，何某撤訴非出于善意因而不應(yīng)準許撒訴，筆者對此不能同意。工貿(mào)公司是獨立法人，其法定代表人何某雖同為市電子公司法定代表人，但本案中何某請求撤訴從法律上講只是代表工貿(mào)公司所為，而非市電子公司。何某的撤訴行為雖有為市電子公司逃避責任之嫌，非出于善意，但并不違反法律的禁止性規(guī)定，依據(jù)“不禁止即允許”的原則，法院沒有理由不準許其撤訴。而且，筆者認為，所謂行為人善意與否，應(yīng)是以法律為標準，不能依一般讓會之標準。“法律是最低限度的道德”，因而一般道德觀念上的非出于善意并不能認為即為法律所禁止，從而否認其行為的效力。事實上，有限責任公司作為公司法上具有獨立人格的主體，其法定代表人依法具有代表公司的權(quán)力。從這個角度說，本案何某撤訴雖非善意，但仍是依法作出的行為，在法律上并無違法之處。

其三，公章不具有對抗法定代表人的效力。公章是企業(yè)法人經(jīng)工商機關(guān)備案確認的對世性的符號憑證，一般作為確認企業(yè)法人意思表示的重要憑據(jù)。但是公章的行使必須體現(xiàn)企業(yè)法人的意志，一般應(yīng)得到法定代表人的授權(quán)批準才能使用。因此，一般來講，企業(yè)公章不能對抗法定代表人。本案工貿(mào)公司總經(jīng)理利用保管公章的職務(wù)便利，未經(jīng)授權(quán)即以公司名義起訴，法定代表人當然有權(quán)撤銷該行為。[page]

其四，本案準子撤訴并不意味著法院拒絕以司法權(quán)救濟權(quán)利受損者，也并非對控股股東侵害小股東的行為持支持態(tài)度，而是要求小股東依法行使訴權(quán)，通過合法途徑維護權(quán)利。

本案涉及大股東把持公司控制權(quán)，拒不行使抵押追償權(quán)利，從而給公司造成損害的訴訟救濟問題。這類案件的處理，包括中小股東如何起訴、其權(quán)利依據(jù)是什么等，在我國目前法律框架內(nèi)尚無明確規(guī)定。筆者認為，本案應(yīng)由省電子公司以股東身份提起股東代表訴訟。所謂股東代表訴訟，是指公司怠于行使訴權(quán)追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責任及實現(xiàn)其他權(quán)利時，具備法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。關(guān)于股東代表訴訟(又稱股東派生訴訟)，雖然我國現(xiàn)行法律制度沒有明確規(guī)定，但在理論界探討頗多，通說對這一公司法上的制度創(chuàng)新持肯定態(tài)度，人民法院也已出現(xiàn)依股東代表訴訟理論作出的相關(guān)判例。筆者認為，本案應(yīng)由省電子公司以股東身份提起訴訟，被告應(yīng)當是某市電子公司，第三人是工貿(mào)公司，查明侵權(quán)事實后，所判利益應(yīng)歸第三人。

上述第二種觀點認為本案應(yīng)駁回起訴，筆者不同意該觀點。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，審理中發(fā)現(xiàn)案件不符合起訴條件可駁回起訴。本案中工貿(mào)公司起訴，在主體上確不適格，但工貿(mào)公司法定代表人依其代表公司的權(quán)力，請求撤銷案件，是主動阻止無權(quán)代理繼續(xù)及危害結(jié)果發(fā)生的行為。雖法院最終可能駁回起訴，但其能主動終止訴訟，防止訴訟風險，確無必要等待法院作出不確定的裁判。在此情況下，法院只要審查撤訴是否違反法律規(guī)定，否則應(yīng)依法準予撤訴，沒有必要依審判權(quán)駁回起訴。況且，本案屬于貿(mào)易公司的兩股東權(quán)利之爭，股東欲提起股東代表訴訟必須是在公司怠于行使訴權(quán)的前提下，也就是說，股東應(yīng)該首先征求公司的意見，這就是“竭盡公司內(nèi)部救濟”的原則。最高人民法院1994年《關(guān)于中外合資經(jīng)營企業(yè)對外發(fā)生
經(jīng)濟合同糾紛
，控制合營企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，合營企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復函》中批復，非控制企業(yè)的小股東可以在合營企業(yè)董事會不作起訴的情況下以自己名義起訴。該批復明確了股東代表訴訟的前置程序，即須經(jīng)董事會先行決議，體現(xiàn)了“竭盡公司內(nèi)部救濟”的原則。按此原則，省電子公司提起訴訟在公司并未形成內(nèi)部決議(雖結(jié)果可想而知)，因而本案的提起尚不具備前提條件，因此，法院在本案中允許撤訴將使自己處于較為超脫的地位，不過分介入公司內(nèi)部事務(wù)，符合現(xiàn)代法治精神。

綜上，筆者認為，本案應(yīng)準予某市電子公司法定代表人撤回起訴，省電子公司可另行提起股東代表訴訟。[page]