曾經(jīng)有一個(gè)傳說，世界上最奢侈的是兩種人：一種是阿拉伯國(guó)家的王子；一種是中國(guó)國(guó)企的老總，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？拋開傳聞，90年代以來，國(guó)有企業(yè)
法定代表人
貪污、受賄、侵占公司財(cái)產(chǎn)大案頻頻發(fā)生，引人關(guān)注[2]，其原因何在？　　倘若我們追根究底，勢(shì)必涉及到許多根本的制度，其中許多制度是目前所無法改變的。因此，本文試圖在制度允許的范圍內(nèi)為此種情況的發(fā)生作出自己的解釋，并試圖在此解釋的基礎(chǔ)上給出自己所設(shè)想的解決途徑。　　本文思路如下：　?。ㄒ唬┓ǘù砣酥贫?傳統(tǒng)企業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬制度-之由來與影響；　?。ǘI(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離之可能性與必要性及世界各國(guó)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬之不同模式；　?。ㄈ┪覈?guó)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬制度現(xiàn)狀與改善；　　此外本文公司雖指廣義之公司，但因股份有限公司之特殊性，故多以其為代表。　　一、法定代表人制度－由來及影響　　法定代表人，系有中國(guó)特色的制度之一，首見于1982之《
民事訴訟法
（試行）》，應(yīng)以代指代表機(jī)關(guān)、團(tuán)體等無生命之組織參加訴訟之訴訟代表人?？梢哉f在實(shí)體法對(duì)法人制度未作出規(guī)定之前，程序法避免使用“法人”、“
法人代表
”之類的術(shù)語(yǔ)是恰如其分的[3].　　但是，在1986年制定的《民法通則》之中，在承認(rèn)了法人制度的情況下，仍繼續(xù)延用這一術(shù)語(yǔ)，則未免有欠考慮。此后，有關(guān)“法定代表人”的條款遍布法律法規(guī)，形成一個(gè)不斷增生的群體[4].與此相適應(yīng)的則是法定代表人權(quán)力的不斷膨脹，從《民法通則》上的對(duì)外代表權(quán)，到最終的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，從而使法定代表人成為公司中集財(cái)務(wù)大權(quán)于一身的利維坦?！　∵@種情況的出現(xiàn)，是和國(guó)企改革的思路分不開的。在改革開放之前，在高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國(guó)有企業(yè)僅僅是國(guó)家這個(gè)大工內(nèi)的一個(gè)子部門，其決策權(quán)為行政部門所掌握[5]，而國(guó)有企業(yè)效益不佳則被歸咎于這種集權(quán)。于是，80年代以來，“擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)”被當(dāng)權(quán)者認(rèn)為是國(guó)有企業(yè)改革的唯一出路[6]，從“放權(quán)讓利”到“承包制”，到“股份制”，以及1993年以來進(jìn)行的“公司制”改革，各項(xiàng)改革無不以擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權(quán)為核心[7].思路是正確的，但令人遺憾的是，由于改革缺乏整體的設(shè)計(jì)和規(guī)劃，導(dǎo)致在擴(kuò)大企業(yè)自主權(quán)的同時(shí)，未能采取有效的控權(quán)措施（或根本未采?。?，加上國(guó)企本身在控權(quán)方面所固有的難度[8]，導(dǎo)致在實(shí)踐中法定代表人制度和廠長(zhǎng)經(jīng)理負(fù)責(zé)制相結(jié)合，以個(gè)人權(quán)力代替了法人機(jī)關(guān)應(yīng)有的職能，集權(quán)于一身而缺乏必要的監(jiān)督與制約?！　》ǘù砣酥贫鹊男纬珊桶l(fā)展，為國(guó)企改革帶來了許多理論和實(shí)踐上的難題。理論上，法律的規(guī)定混淆了“法定代表人”和“法人代表”之間的區(qū)別，而實(shí)體法和訴訟法規(guī)定的不一致更徒添人們理解的難度[9].在實(shí)踐中，由于國(guó)企法定代表人掌握了巨大的權(quán)力，一方面，由于改革開放的特殊時(shí)代背景，使得國(guó)企中出現(xiàn)這樣一種情況“事實(shí)上，當(dāng)今中國(guó)，在大多數(shù)表現(xiàn)良好的國(guó)有企業(yè)里，依靠的往往是某個(gè)雄才大略的公司領(lǐng)袖，這些領(lǐng)袖們把自己的DNA烙在公司的每一個(gè)角落，企業(yè)隨其領(lǐng)袖的正確而興盛，當(dāng)然也隨其領(lǐng)袖的錯(cuò)誤而衰落”[10].另一方面，由于缺乏制約，現(xiàn)行制度為企業(yè)法定代表人貪污、受賄、侵吞公司財(cái)產(chǎn)提供了豐沃的土壤，90年代發(fā)生的一系列關(guān)于此類的大案要案決非偶然，而是有其必然性的[11].　　由此可見，法定代表人制度確是一個(gè)有中國(guó)特色的制度，但此一特色乃是一有似于人之“紅鼻頭”之類的特色[12]，不僅有礙觀瞻，且不利于整個(gè)企業(yè)制度的健康發(fā)展，故須用手術(shù)除之，然手術(shù)如何進(jìn)行？簡(jiǎn)言之，兩個(gè)字-分權(quán)，茲細(xì)析之。　　二、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)分立之可能性及必要性　　公司法的基本精神在于以法律的形式塑造公司的法

律人格，并在公司所有與公司經(jīng)營(yíng)分離的前提下，以完善的公司治理結(jié)構(gòu)實(shí)現(xiàn)其法律人格。公司法此一基本精神的實(shí)現(xiàn)，有賴于其對(duì)公司權(quán)力的合理配置。而公司的權(quán)力，有以下兩個(gè)不同層次的劃分?！　∈紫龋慈龣?quán)分立模式，人們習(xí)慣上將公司權(quán)力分為重大問題決策權(quán)、業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)以及業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)，并使之分別歸屬于股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)（英美法系國(guó)家中，公司不設(shè)監(jiān)事會(huì)，其職權(quán)由外部董事或?qū)徲?jì)員承擔(dān)），從而初步實(shí)現(xiàn)了公司權(quán)力分離與制衡?！　∑浯危谝陨先N權(quán)力內(nèi)部，根據(jù)其不同權(quán)能，人們對(duì)其再行細(xì)分?！　⊥斫詠恚捎诙聲?huì)中心主義之形成，董事會(huì)權(quán)力得到極大加強(qiáng)[13].如美國(guó)示范公司法規(guī)定“所有公司權(quán)力應(yīng)由董事會(huì)行使或在它的許可下行使，公司的業(yè)務(wù)和事務(wù)也應(yīng)在它的指導(dǎo)下進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，但上述一切均應(yīng)受公司章程中寫明的限制的約束”（§8/01/b）；而德國(guó)股份公司法則規(guī)定“董事會(huì)本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司”（76條）、“董事會(huì)在法院內(nèi)代表公司”（78條）；其它如日本公司法第260條、法國(guó)商事公司法第198條均有類似規(guī)定。[14]在此背景下，將董事會(huì)權(quán)力再行細(xì)分，并將其賦予不同的部門以達(dá)到互相制約的效果，便顯得尤為重要。其原因如下，在董事會(huì)中心主義之背景下，經(jīng)營(yíng)層掌握著公司財(cái)產(chǎn)，但他們有自身的利益，在其代人理財(cái)過程中，可能會(huì)出現(xiàn)自身利益和公司利益不一致的情況，此時(shí)，經(jīng)營(yíng)層為追求自身利益最大化，可能不顧公司利益行事，而權(quán)力的集中則使這種情況易于發(fā)生，為減少這種代理成本，有必要在經(jīng)營(yíng)層內(nèi)部進(jìn)行分權(quán)，使其互相制約，從而使公司利益最大化[15].　　此公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)分立之必要性一也！　　在現(xiàn)行公司中，董事會(huì)系以會(huì)議方式行使其權(quán)力。這種會(huì)議制度，用于行使業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)的不同權(quán)能，其效果是不一樣的。將其用于行使經(jīng)營(yíng)決策權(quán)則能發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)，此即⑴集體討論和判斷，⑵對(duì)過分集權(quán)的限制，⑶協(xié)調(diào)各個(gè)部門的活動(dòng)，⑷信息的傳遞和分享，⑸增進(jìn)對(duì)參與者的激勵(lì)。但當(dāng)其適用于具體的業(yè)務(wù)執(zhí)行時(shí)，則有其巨大的局限性，即⑴花費(fèi)較多金錢和時(shí)間，⑵可能造成優(yōu)柔寡斷，⑶責(zé)任分散化，可能無具體個(gè)人負(fù)責(zé)。[16]因此，有必要將業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)再行劃分，并根據(jù)其行使方式的不同，分別賦予不同的行使者，以科學(xué)的分工來取得更大的執(zhí)行效益。　　此公司業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)分立之必要性二也！　　業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)是一個(gè)廣義的概念，它包括四種權(quán)能：經(jīng)營(yíng)決策、業(yè)務(wù)執(zhí)行、對(duì)外代表公司以及業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督。此四種權(quán)能，無論內(nèi)涵外延還是行使方式，均有其自身特點(diǎn)：⑴經(jīng)營(yíng)決策，即決定公司治理中基本的、最高的方針，這些方針具有一般的抽象的長(zhǎng)期的性質(zhì)，如決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資方案、制訂公司的預(yù)算決算方案、制訂公司的
利潤(rùn)分配
方案和彌補(bǔ)虧損方案等，又稱經(jīng)營(yíng)意思決定；⑵業(yè)務(wù)執(zhí)行（狹義），即在具體的經(jīng)營(yíng)管理中，將董事會(huì)的決議付諸實(shí)施，從而實(shí)現(xiàn)其預(yù)期目標(biāo)，如具體實(shí)施各項(xiàng)經(jīng)營(yíng)決策、申辦新股發(fā)行手續(xù)、申請(qǐng)批準(zhǔn)發(fā)行公司債券等；⑶對(duì)外代表公司，即在對(duì)外交往中代表公司，代表機(jī)關(guān)的行為視為公司的行為，如由董事長(zhǎng)或執(zhí)行董事或其他人為公司法人代表；⑷業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督，即對(duì)董事經(jīng)理等業(yè)務(wù)執(zhí)行者執(zhí)行業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)督，如董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)監(jiān)督董事會(huì)決議的執(zhí)行情況。在此四項(xiàng)權(quán)能的具體行使方面，經(jīng)營(yíng)決策權(quán)適合于集體行使，業(yè)務(wù)執(zhí)行則適合于專家行使，而對(duì)外代表及業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督對(duì)兩種不同行使方式均適合。[17]正是這些區(qū)別，使業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)的分立成為可能，從而可以根據(jù)不同的權(quán)能將廣義上業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)進(jìn)行細(xì)分?！　〈思礃I(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)分立之可能性也！　　三、分立后業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)歸屬之不同立法模式　　業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)之分立應(yīng)包括兩個(gè)方面：其一，如前所述將其分為經(jīng)營(yíng)決策業(yè)務(wù)執(zhí)行對(duì)外代表以[page]
及業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督四種權(quán)力；其二，使此四種權(quán)力分別歸屬于不同機(jī)關(guān)，從而使業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)之分立有所歸屬，否則，則有分權(quán)之名而無其實(shí)。關(guān)于此一方面世界各國(guó)立法有如下三種模式：[18]　　（一）美式董事專才制，即在董事會(huì)中設(shè)置一個(gè)或多個(gè)委員會(huì)，每個(gè)委員會(huì)可以有一個(gè)或多個(gè)董事參加，依此模式，董事會(huì)作為一個(gè)整體負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)決策，各委員會(huì)負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，按照董事會(huì)決議進(jìn)行工作。　?。ǘ┤帐蕉聦２胖?，在日本立法例上，公司業(yè)務(wù)的執(zhí)行由董事會(huì)決定，但由于日本公司的董事大部分擔(dān)當(dāng)公司高級(jí)管理職務(wù)，從而公司的業(yè)務(wù)實(shí)際上由其負(fù)責(zé)執(zhí)行。　?。ㄈ┍O(jiān)視會(huì)董事會(huì)雙層體制，即由監(jiān)事會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)，董事會(huì)負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)執(zhí)行，也可以授權(quán)某個(gè)董事會(huì)成員從事某種或某些業(yè)務(wù)，單章程或監(jiān)事會(huì)卻可以規(guī)定某些業(yè)務(wù)須取得監(jiān)事會(huì)的同意后才能進(jìn)行，這是德國(guó)采用的一種模式。[19]　　以上三種不同的立法模式，雖然其權(quán)力的歸屬機(jī)關(guān)不同，但均實(shí)現(xiàn)了權(quán)力的分立與制約，區(qū)別的根源在于各國(guó)的傳統(tǒng)文化和現(xiàn)實(shí)情況。日本人強(qiáng)調(diào)組織和紀(jì)律，強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)威的服從和對(duì)公司的忠誠(chéng)，因此在日本社會(huì)中，在公司經(jīng)營(yíng)狀況良好的情況下，公司由經(jīng)營(yíng)層控制，故可以選舉其成員進(jìn)入董事會(huì)以更好的控制公司；在美國(guó)，職工不過是與公司簽定合同為公司服務(wù)的雇員而已，公司更多的被視為股東的公司，股東通過董事會(huì)來控制公司，故董事會(huì)須握有大權(quán)，此外，發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)和傳統(tǒng)的民主文化也是此種治理模式形成的重要原因；而在德國(guó)，社會(huì)主義的傳統(tǒng)相當(dāng)悠久，1976年制定的《參與決定法》以法律的形式確定了“職工參與制”，而參與的方式便是選舉代表進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)的另一部分組成人員為股東代表，故在德國(guó)公司中，監(jiān)事會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，這使其治理方式不同于其他國(guó)家。[20]　　介紹并非僅僅是為了增加一點(diǎn)人們的常識(shí)，更多的目的是為解決國(guó)企改革中遇到的難題提供借鑒，但在此之前，有必要了解一下國(guó)企“公司化改革”后的情況，總結(jié)一下成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，以便于對(duì)癥下藥，找出改革的出路。　　四、我國(guó)國(guó)有企業(yè)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)之現(xiàn)狀與改善之路　　1993年12月頒布并于次年7月1日起實(shí)行的《公司法》是公司立法史上的里程碑，其對(duì)公司機(jī)關(guān)的完善具有重要意義，用江平先生的話說便是，它表示“只講法定代表人而不講法人機(jī)關(guān)的時(shí)代過去了”[21].　　現(xiàn)行《公司法》對(duì)法人機(jī)關(guān)組織作了具體規(guī)定，其所規(guī)定的法人治理結(jié)構(gòu)和傳統(tǒng)體制-廠長(zhǎng)經(jīng)理負(fù)責(zé)制和法定代表人制度的結(jié)合-相比，有了較大的改進(jìn)。具體到業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)方面有以下的可取之處：　　1、經(jīng)營(yíng)層剝離了一些本不屬于它但傳統(tǒng)體制卻附加給它的一些職能，從而擁有了屬于其自身的職能?，F(xiàn)行《公司法》按公司組織的四個(gè)層次-股東大會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理、監(jiān)事會(huì)，分別賦予不同的權(quán)力，從而初步實(shí)現(xiàn)了公司權(quán)力的分立與制衡[22].　　2、經(jīng)理職權(quán)的法定化?，F(xiàn)行《公司法》分別對(duì)董事會(huì)、董事長(zhǎng)以及經(jīng)理的職權(quán)作出規(guī)定：董事會(huì)負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)決策，董事長(zhǎng)負(fù)責(zé)召集董事會(huì)以及對(duì)外代表，經(jīng)理負(fù)責(zé)具體業(yè)務(wù)的執(zhí)行，后兩者對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。這初步實(shí)現(xiàn)了經(jīng)營(yíng)層內(nèi)部業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)的分立，和國(guó)際上公司法的發(fā)展趨勢(shì)相符。[23]　　但是當(dāng)我們注目于現(xiàn)實(shí)生活中的公司時(shí)，卻發(fā)現(xiàn)其運(yùn)作和制度架構(gòu)并不盡如人意，與立法者期望的目標(biāo)更是相去甚遠(yuǎn)。其原因不外乎以下兩點(diǎn)：　　其一，傳統(tǒng)的公司體制對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的影響[24]；　　其二，公司立法中的漏洞，具體到業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)方面有以下兩點(diǎn)：1、法律上隨分別規(guī)定了董事會(huì)董事長(zhǎng)和經(jīng)理的職權(quán)單并未禁止董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理。這樣，再實(shí)踐中，許多公司便選擇了董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理一途：一方面是為了彌補(bǔ)董事會(huì)與經(jīng)理在內(nèi)部管理權(quán)限上規(guī)定之不足；另一方面也

是因?yàn)椤胺ㄈ舜硇枰?fù)全部責(zé)任，為了避免其他董事作出對(duì)自己不利的事務(wù)，便會(huì)小心謹(jǐn)慎、緊握大權(quán)”。這樣一來，權(quán)力的結(jié)合使得決策和執(zhí)行高度集中，董事長(zhǎng)的職權(quán)和經(jīng)理的職權(quán)相混淆，破壞了立法者所預(yù)設(shè)的權(quán)力分立與制衡。此種模式在實(shí)質(zhì)上仍是傳統(tǒng)的一人負(fù)責(zé)制[25].2、明文規(guī)定董事長(zhǎng)為法定代表人，公司現(xiàn)代化和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)多樣化的發(fā)展只由董事長(zhǎng)一人代表公司已顯不足，且此舉易造成董事長(zhǎng)之集權(quán)與專制。[26]3、缺乏對(duì)經(jīng)營(yíng)層執(zhí)行業(yè)務(wù)的監(jiān)督，公司法規(guī)定了股東大會(huì)的監(jiān)督，規(guī)定了監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督，但在業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督方面，卻未規(guī)定董事間的互相監(jiān)督，僅規(guī)定了董事會(huì)對(duì)經(jīng)理的監(jiān)督；縱使如此，這一監(jiān)督也會(huì)因董事長(zhǎng)的兼任總經(jīng)理而流于形式化。但是隨著現(xiàn)代公司的發(fā)展，其業(yè)務(wù)執(zhí)行愈來愈技術(shù)化，外行難以判斷其妥當(dāng)與否，此時(shí)經(jīng)營(yíng)層內(nèi)部的監(jiān)督便異常重要。[27]公司法此處之遺漏誠(chéng)可謂遺憾也！　　傳統(tǒng)的影響無法改變，我們只能通過完善公司法來改善我國(guó)公司的治理結(jié)構(gòu)，比較前述之三種立法模式，筆者更傾向借鑒日式董事專才制，理由如下：　　一、文化傳統(tǒng)的相近性。兩國(guó)一衣帶水，有許多共享的文化傳統(tǒng)；此外，日本職工對(duì)公司的忠誠(chéng)在我國(guó)也可見到，且程度不遜于彼[28].而且，我國(guó)傳統(tǒng)的公司領(lǐng)導(dǎo)選拔方式也與彼相似均從公司內(nèi)部產(chǎn)生，而我國(guó)職業(yè)經(jīng)理層人才的匱乏使這一選任方式仍有其生命力?！　《?、日式董事專才制在決策的科學(xué)與執(zhí)行的快捷方面有著顯著的優(yōu)勢(shì)。在決策方面，“決策與實(shí)施聯(lián)系緊密，信息反饋及時(shí)；討論制訂方針政策的時(shí)候，常常會(huì)把日常業(yè)務(wù)執(zhí)行問題提出來，在決策過程中已經(jīng)搜集了執(zhí)行中將會(huì)遇到的問題的信息，容易確保決策切實(shí)準(zhǔn)確和實(shí)施順利”；在執(zhí)行方面，由于董事本身即兼職干部，因此一旦董事會(huì)形成決議，“董事在其工作崗位上，現(xiàn)有不支持而徹底執(zhí)行者”[29].此乃筆者主張借鑒的主要考慮點(diǎn)。　　三、這也有利于保持公司法的穩(wěn)定性，借鑒日式董事專才制，我國(guó)公司法僅須作較小改動(dòng)，畢竟法律的穩(wěn)定性事關(guān)其權(quán)威性和去功能的發(fā)揮，因此，能不改盡量不改，能小改盡量不大改。[30]　　有學(xué)者擔(dān)心采用此種體制會(huì)導(dǎo)致“內(nèi)部人控制”問題，對(duì)此問題，一方面，我們要看到內(nèi)部人控制問題是各國(guó)公司普遍存在的問題，非獨(dú)日本為然；另一方面，相關(guān)的配套制度如董事會(huì)控制任免經(jīng)理的權(quán)利，監(jiān)察人制度等亦足以維持各方權(quán)力的均衡。[31]　　通過以上的分析，對(duì)公司法的完善，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行：　　一、禁止董事長(zhǎng)兼任總經(jīng)理，從而真正實(shí)現(xiàn)兩者權(quán)力的分立與制衡，也同時(shí)避免出現(xiàn)董事長(zhǎng)大權(quán)獨(dú)攬之獨(dú)裁局面。[32]　　二、規(guī)定董事互相監(jiān)督制度，實(shí)現(xiàn)狹義上業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)行使之監(jiān)督?！　∪?、多人代表公司制度，可以參考日本等國(guó)的代表董事制度，這樣一來可以避免董事無所事事的局面，充分調(diào)動(dòng)其積極性；另一方面也可以避免出現(xiàn)前文所說的法定代表人制度下那種獨(dú)裁與專權(quán)局面。再者，此項(xiàng)改進(jìn)建議也與私法自治具有一定的聯(lián)系，有利于充分尊重經(jīng)濟(jì)行為中當(dāng)事人的意思，由其自主決定的意思為自身確定權(quán)力義務(wù)。而現(xiàn)行公司法的一大缺陷便是“在整個(gè)公司法中都體現(xiàn)著立法者‘為民作主’的自信。”[33]但是，這種自信是否會(huì)為當(dāng)事人所認(rèn)可呢？[34]　　結(jié)束語(yǔ)：欲說還休　　本文對(duì)法定代表人制度的分析證明了阿克頓勛爵的一條至理名言，即“所有的權(quán)力都易腐化，絕對(duì)的權(quán)力則絕對(duì)的腐化”[35].然而對(duì)一個(gè)社會(huì)而言，秩序的要求又使權(quán)力的存在成為必需，那么，在此二者-權(quán)力的存在與制約-之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)便至關(guān)重要。孟德斯鳩在其名著《論法的精神》之中也表達(dá)了對(duì)權(quán)力的警惕之心，并給出了制權(quán)的措施，即“分權(quán)”[36].　　具體到本文的論題上，筆者的答案亦是如[page]

此。在公司制度方面，過分的集權(quán)使得公司法定代表人缺乏制約。通過對(duì)公司權(quán)力的分割，并使其歸屬于不同的部門，從而達(dá)到各種不同性質(zhì)的權(quán)力彼此分立并互相制約，最終形成一種平衡。然而，我國(guó)學(xué)者在論及公司權(quán)力分立與制約時(shí)，多局限于股東大會(huì)、董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)之三會(huì)分權(quán)與制約方面，而較少在更小的層次上進(jìn)行更細(xì)的分權(quán)，從而使研究缺乏一定的深度。筆者為彌補(bǔ)這一缺陷，在本文中對(duì)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離與歸屬進(jìn)行研究，以期從一較小角度尋找一條解決問題的出路?！　”疚闹饕塾诠窘?jīng)營(yíng)層及其掌握之業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，但公司的法人治理結(jié)構(gòu)是一個(gè)復(fù)雜得體系，同時(shí)也是一個(gè)互相聯(lián)系的系統(tǒng)，要真正達(dá)到其完善僅著眼于一個(gè)方面是不夠的，因此，除經(jīng)營(yíng)層權(quán)利體系的完善外，其他如董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)之組織與功能之完善，甚至其他一些部門與機(jī)關(guān)之職能與作用-如證券監(jiān)管部門、如會(huì)計(jì)師事務(wù)所[37]等，都應(yīng)結(jié)合在一起考慮，而不能一葉障目，不見泰山；更不能頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　[1]本文所指之業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)權(quán)，指公司經(jīng)營(yíng)層之職權(quán)，亦即廣義上之業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，包括經(jīng)營(yíng)意思決定、業(yè)務(wù)執(zhí)行、對(duì)外代表、以及業(yè)務(wù)執(zhí)行監(jiān)督四項(xiàng)基本權(quán)能。詳見王寶樹：《股份有限公司經(jīng)營(yíng)層的職能結(jié)構(gòu)-兼論公司經(jīng)營(yíng)層只能分化趨勢(shì)》，載《法學(xué)研究》1999年第5期63-71頁(yè)；又可參見韓長(zhǎng)印、吳澤勇《公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之主體歸屬-兼論公司經(jīng)理的法律地位》，載《法學(xué)研究》1999年第4期79-91頁(yè)　　[2]方流芳：《國(guó)企法定代表人的法律地位、權(quán)力和利益沖突》，見《比較法研究》1999年3期419-438頁(yè)　　[3]方流芳《〈民法通則〉評(píng)析》，見《民法的體系化和發(fā)展》，李靜冰主編，中國(guó)政法大學(xué)出版社，227—265　　[4]見注2　　[5]王文杰《國(guó)有企業(yè)公司化改革之法律分析》13頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版　　[6]見中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定（1984），轉(zhuǎn)引自上引王文杰書　　[7]見前引王文杰書7-42頁(yè)　　[8]見注2之方流芳論文　　[9]見注3之方流芳論文　　[10]馮啟若《長(zhǎng)虹再演川劇變臉》，《南方周末》2001/2/22期　　[11]見注2之方流芳論文，又見前引之王文杰書224　　[12]此一比喻系借鑒于謝懷軾先生的一篇演講，用諷刺某些人以中國(guó)特色為借口而拒絕變革和接受新事物　　[13]形成之過程及原因，可參見張開平：《英美公司董事法律制度研究》，35—42頁(yè)，法律出版社1998年版　　[14]以上規(guī)定均詳見卞耀武《當(dāng)代外國(guó)公司法》，法律出版社1995年版　　[15]“這樣，經(jīng)營(yíng)層在代人理財(cái)時(shí)就有自己的利益之所在，甚至可能犧牲公司的利益，追求自己的最大利益，可能出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)層濫用財(cái)產(chǎn)、荒唐決策等不負(fù)責(zé)任的行為，由此引起的所有者利益的損失，這種損失就是代理成本”梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》，151頁(yè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年修正版　　[16]韓長(zhǎng)印、吳澤勇《公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之主體歸屬-兼論公司經(jīng)理的法律地位》，載《法學(xué)研究》1999年第4期79-91頁(yè)　　[17]詳見王寶樹：《股份有限公司經(jīng)營(yíng)層的職能結(jié)構(gòu)-兼論公司經(jīng)營(yíng)層只能分化趨勢(shì)》，載《法學(xué)研究》1999年第5期63-71頁(yè)　　[18]韓長(zhǎng)印、吳澤勇：《公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之主體歸屬-兼論公司經(jīng)理的法律地位》，載《法學(xué)研究》1999年第4期79-91頁(yè)　　[19]此處概括，除參考上引論文外，還參考了梅慎實(shí)前引書151—165頁(yè)，以及馬俊駒聶德宗《公司法人治理結(jié)構(gòu)的比較與重構(gòu)》，載王寶樹主編：《商事法論集》第5卷141-173頁(yè)，法律出版社200年版　　[20]詳細(xì)介紹請(qǐng)見梅慎實(shí)前引書151
-164頁(yè)　　[21]梅慎實(shí)前引書“序”第1頁(yè)　　[22]王寶樹：《股份有限公司經(jīng)營(yíng)層的職能結(jié)構(gòu)-兼論公司經(jīng)營(yíng)層只能分化趨勢(shì)》，載《法學(xué)研究》1999年第5期63-71頁(yè)　　[23]韓長(zhǎng)印、吳澤勇：《公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之主體歸屬-兼論公司經(jīng)理的法律地位》，載《法學(xué)研究》1999年第4期79-91頁(yè)，也請(qǐng)參見王寶樹《股份有限公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察》，載《法學(xué)研究》1998年第2期44-59頁(yè)　　[24]參見前引王寶樹：《股份有限公司經(jīng)營(yíng)層的職能結(jié)構(gòu)-兼論公司經(jīng)營(yíng)層只能分化趨勢(shì)》及《股份有限公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察》　　[25]王寶樹先生更是明確的指出“董事長(zhǎng)兼任經(jīng)理，有違公司法精神”，見前引王寶樹《股份有限公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察》。但是，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？　　[26]王寶樹：《股份有限公司組織機(jī)構(gòu)的法的實(shí)態(tài)考察》，載《法學(xué)研究》1998年第2期44-59頁(yè)　又請(qǐng)參見湯欣：《公司法部分修改意見》，載王寶樹主編《商事法論集》第5卷119-140頁(yè)，法律出版社2000年版　　[27]見王寶樹：股份有限公司經(jīng)營(yíng)層的職能結(jié)構(gòu)-兼論公司經(jīng)營(yíng)層只能分化趨勢(shì)》，載《法學(xué)研究》1999年第5期63-71頁(yè)　　[28]這種情況我們?cè)谝恍┪膶W(xué)作品里屢見不鮮，如《抉擇》；這種情況的形成有其復(fù)雜的原因，好壞自不必評(píng)論，但我們可以充分利用這一條件，推行一些國(guó)外頗有成效的制度，如職工持股制度等?！　29]見前引韓長(zhǎng)印、吳澤勇：《公司業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之主體歸屬-兼論公司經(jīng)理的法律地位》一文　　[30]作者在某些方面更傾向于英美式的智慧，更主張一種漸進(jìn)的演進(jìn)思路。關(guān)于此種演進(jìn)途徑的介紹可參見鄧正來：《法律與立法二元觀》，上海三聯(lián)書店2000年版。但是，當(dāng)堅(jiān)持這一途徑時(shí)，往往會(huì)遇到許多兩難的境地，法律的穩(wěn)定性與實(shí)體上的善法之間，你如何選擇？　　[31]關(guān)于內(nèi)部人控制問題，可參見前引梅慎實(shí)：《現(xiàn)代公司機(jī)關(guān)權(quán)力構(gòu)造論》151—164頁(yè)　　[32]見前引湯欣文　　[33]轉(zhuǎn)引自羅培新：《公司法修改漫談》，載《金融法苑》第41期44—48頁(yè)　　[34]什么是真正的公正？現(xiàn)代民法以私權(quán)神圣、意思自治、及過錯(cuò)責(zé)任為三大基本原則，是否有其內(nèi)在邏輯？一個(gè)自以為“聰明”的設(shè)計(jì)卻往往未必是真正的“睿智”，當(dāng)你為當(dāng)事人設(shè)計(jì)制度時(shí)，可曾經(jīng)設(shè)想過責(zé)任的承擔(dān)？　　[35]轉(zhuǎn)引自哈耶克：《通向奴役之路》129頁(yè)，社會(huì)科學(xué)出版社1997年版　　[36]“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到有界限的地方才休止……就事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力?！泵系滤锅F：《論法的精神》，154頁(yè)，商務(wù)印書館1961年版　　[37]之所以提到之一方面，概因今年證券市場(chǎng)之異常暴露了許多深層次的問題，銀廣廈、億安科技、中科創(chuàng)業(yè)、鄭州鄭百文等令人觸目驚心。詳情請(qǐng)見李箐：《誰(shuí)在操縱億安科技》，載《財(cái)經(jīng)》2001年6月號(hào)26—32頁(yè)，凌華薇王爍《銀廣廈陷阱》，載《財(cái)經(jīng)》2001年8月號(hào)18—32以及中國(guó)證券報(bào)10月27日第三版關(guān)于PT紅光，PT鄭百文，瓊民源的有關(guān)報(bào)導(dǎo)。此外，今年被稱為“證券監(jiān)管年”，但是監(jiān)管當(dāng)真能夠解決一切問題嗎？方流芳老師《鄭百文“資產(chǎn)債務(wù)重組”法律視角的評(píng)述》或許能夠告訴我們一些真正的東西，鏈接：http://www.people.com.cn/GB/jinji/35/161/20010425/451895.html[page]