案情：１９９５年８月１０日，某公司經(jīng)理劉某為增加
公司注冊資本
，以假進賬單向該市農(nóng)行一辦事處存入股款１９７１萬元，騙取驗資證明，并于同年９月進行公司工商變更登記，將該
公司注冊
資本增至２１４０萬元。２００２年１１月案發(fā)。

分歧意見：對劉某
虛報注冊資本
行為是否已過追訴時效，存在兩種不同意見：

一種意見認為，根據(jù)刑法第八十七條的規(guī)定，法定最高刑不滿五年有期徒刑的，追訴時效為五年。刑法第一百五十八條規(guī)定的
虛報注冊資本罪
的法定最高刑是三年以下有期徒刑，因此，該罪的追訴時效應為五年。本案中劉某虛報注冊資本的時間是１９９５年９月，至２００２年１１月公安機關(guān)立案偵查時已經(jīng)超過五年，對其行為依法不應再追究刑事責任。

另一種意見認為，雖然劉某最初實施虛報注冊資本行為的時間是１９９５年９月，但由于該行為一直處于延續(xù)狀態(tài)，根據(jù)刑法第八十九條“追訴期限從犯罪之日起計算；犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的規(guī)定，劉某虛報注冊資本行為不存在超過追訴時效問題，仍應追究其刑事責任。

評析：

筆者認為，認定本案中劉某虛報注冊資本行為是否已過追訴期限，關(guān)鍵在于分析其行為是否屬于繼續(xù)犯。

刑法理論通說認為，所謂繼續(xù)犯，是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了，犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。構(gòu)成繼續(xù)犯，一般來說，需要具備以下四個要件：（１）行為人只實施了一個犯罪行為；（２）行為人所實施的犯罪行為必須持續(xù)地作用于同一個對象；（３）行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)同時處于繼續(xù)狀態(tài)，這是繼續(xù)犯最典型的特征。這一要件包括以下三方面的內(nèi)容：首先，行為人的犯罪行為必須具有繼續(xù)性，即犯罪行為從著手實行到行為終了在時間上有一個過程。在這個過程中，實行行為一直處于不間斷進行的狀態(tài)中；其次，犯罪行為所引起的不法狀態(tài)必須具有繼續(xù)性。所謂不法狀態(tài)，是指由于犯罪的實行行為使法益遭受侵害的狀態(tài)。這種不法狀態(tài)不是很快即行消失，而是在時間上處于繼續(xù)存在的狀態(tài)中；第三，行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)同時處于持續(xù)的過程中，而不只是犯罪行為所造成的不法狀態(tài)的繼續(xù)。如果只是不法狀態(tài)處于持續(xù)之中，而犯罪行為一經(jīng)實行即告完成，則不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯；（４）行為人的犯罪行為與不法狀態(tài)必須持續(xù)一定的時間，具有時間上的延續(xù)性。如果犯罪行為與不法狀態(tài)沒有持續(xù)一段時間，就談不到犯罪行為與不法狀態(tài)的繼續(xù)，因而也就不構(gòu)成繼續(xù)犯。

根據(jù)以上對繼續(xù)犯構(gòu)成要件的分析，筆者認為劉某虛報注冊資本的行為不是繼續(xù)犯，而是狀態(tài)犯。因為劉某虛報注冊資本的行為在該公司取得工商局的變更登記后即告完成，之后處于繼續(xù)狀態(tài)的不是其實施的虛報注冊資本行為，而是該行為所造成的不法狀態(tài)。因此，劉某虛報注冊資本的行為不符合繼續(xù)犯最典型的特征：“犯罪行為與不法狀態(tài)同時處于繼續(xù)狀態(tài)”，因而不是繼續(xù)犯。

在確定劉某的行為不是繼續(xù)犯之后，應確定處理本案所應依據(jù)的法律。由于劉某實施虛報注冊資本行為的時間是在１９９７年刑法生效之前，案發(fā)時間是在１９９７年刑法生效之后，因此，選擇適用刑法，還是選擇適用１９９５年《全國人大常委會關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（以下簡稱《決定》）作為處理的依據(jù)，就取決于１９９７年刑法和上述《決定》所規(guī)定的虛報注冊資本罪的法定刑的輕重。通過比較我們發(fā)現(xiàn)，盡管１９９７年刑法和《決定》規(guī)定的法定最高刑相同（都是三年以下有期徒刑），但是刑法規(guī)定的法定最低刑（單處罰金）要輕于《決定》的規(guī)定（拘役）。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》第一條“法定刑較輕是指法定最高刑較輕；如果法定最高刑相同，則指法定最低刑較輕”和刑法第十二條有關(guān)“從舊兼從輕”原則的規(guī)定，在刑法與《決定》之間，應當選擇刑法作為處理本案的依據(jù)。

根據(jù)刑法第八十七條和第一百五十八條的規(guī)定，本罪經(jīng)過五年之后便不再追訴。本案中劉某的行為已經(jīng)超過五年，因此依法不應再追究刑事責任。綜上，筆者贊成上述第一種觀點。