一、公司登記機(jī)關(guān)選擇與設(shè)置的原則
（一）統(tǒng)一原則
統(tǒng)一原則是指在一國(guó)之內(nèi)，有關(guān)公司登記的事務(wù)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一由一個(gè)組織主管。統(tǒng)一原則可以分解為三個(gè)“一”：（1）一國(guó)之內(nèi)。即在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)，不應(yīng)因行政區(qū)域或地理區(qū)域或民族區(qū)域之不同而公司登記機(jī)關(guān)不同。這是法的統(tǒng)一性的要求。（2）一個(gè)組織。即主管公司登記事務(wù)的組織應(yīng)當(dāng)是單一的，而不是多元的。也就是說(shuō)，公司登記事務(wù)不應(yīng)分解給多個(gè)組織分別主管或共同主管。（3）一體化事務(wù)。即一個(gè)登記組織應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一主管與公司登記有關(guān)的全部事務(wù)。包括公司登記的程序服務(wù)事務(wù)、公司商業(yè)信息公共服務(wù)事務(wù)、對(duì)公司的與公司登記有關(guān)的必要監(jiān)管事務(wù)；包括對(duì)公司登記申請(qǐng)的受理、審核、注冊(cè)登記、公告、提供登記查詢、公司登記證照管理、年檢以及對(duì)違反公司登記法律、法規(guī)行為的核查和處理等。此外，考慮公司登記與其它商事登記的同類性，可以將與其它商事登記有關(guān)的事務(wù)納入到公司登記事務(wù)的一體化之中。即在一國(guó)之內(nèi)建立一個(gè)機(jī)關(guān)統(tǒng)一主管公司登記及其它商事登記的全部事務(wù)。
（二）權(quán)威原則
權(quán)威原則是指主管公司登記事務(wù)的組織應(yīng)當(dāng)具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。公司登記具有收集、整理、公示公司商業(yè)信息的功能，擔(dān)當(dāng)著保障市場(chǎng)交易安全的重任。所以，法律賦予公司登記以公信力、對(duì)抗力、證明力以及確權(quán)和免責(zé)等效力。為了充分實(shí)現(xiàn)公司登記的公司信息公共服務(wù)功能和保障市場(chǎng)交易安全的目標(biāo)，為了保障法律賦予公司登記效力在實(shí)踐中被真正認(rèn)可，就要求主管公司登記事務(wù)的組織具有相當(dāng)?shù)臋?quán)威性。此權(quán)威性，固然與法律賦予該組織的權(quán)力有關(guān)，但更取決于該組織在社會(huì)中的地位，以及公眾對(duì)該組織的工作素質(zhì)、公作效率、工作影響力等的信任度與認(rèn)可度。一般而言，登記機(jī)關(guān)的權(quán)威性越高，登記的可信度就越高，公司登記的權(quán)威性就越高，因而公司登記制度的效能就會(huì)越大。權(quán)威性原則是實(shí)現(xiàn)公司登記權(quán)威性，從而充分實(shí)現(xiàn)公司登記制度效能的需要。
（三）方便原則
公司登記制度主要為程序性制度，有兩個(gè)重要特點(diǎn)：一是具體的操作性強(qiáng)，二是服務(wù)和管理對(duì)象廣。為了實(shí)現(xiàn)公司登記制度的效能，方便性是必要的。這里的方便，包括兩個(gè)方面：一是公眾申請(qǐng)登記和進(jìn)行查詢的方便?；诖耍x擇登記機(jī)關(guān)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮由何種機(jī)關(guān)主理公司登記事務(wù)，對(duì)于公眾申請(qǐng)登記和查詢信息而言，相對(duì)比較方便一些。其中應(yīng)當(dāng)考慮的因素如該種機(jī)關(guān)的工作特點(diǎn)、現(xiàn)有工作組織體系的完備程度等。另一是登記機(jī)關(guān)履行職責(zé)的方便。應(yīng)當(dāng)考慮的因素如該種機(jī)關(guān)的職權(quán)特點(diǎn)、工作方式、工作效能等。方便原則既可以體現(xiàn)公司登記的公共服務(wù)職能，也有利于提高公司登記的效率。
（四）服務(wù)原則
服務(wù)原則所強(qiáng)調(diào)的是，公司登記機(jī)關(guān)的選擇和設(shè)計(jì)，要突出公司登記的服務(wù)性。從公司登記的功能看，公司登記應(yīng)當(dāng)具有管理的功能，但是，公司登記的現(xiàn)代發(fā)展趨勢(shì)是突出其公共服務(wù)功能。與此相應(yīng)，公司登記機(jī)關(guān)的選擇和設(shè)置，就應(yīng)當(dāng)考慮其公共服務(wù)性。應(yīng)當(dāng)選擇具有公共服務(wù)能力的機(jī)關(guān)，或者設(shè)置具有公共服務(wù)能力的組織作為公司登記機(jī)關(guān)。但另一方面，又應(yīng)當(dāng)限制其明顯的行政性或明顯的司法性。
（五）專業(yè)化原則
公司登記雖然不如司法、仲裁那樣專業(yè)化程度高，但若要保障公司登記的質(zhì)量，則對(duì)于登記機(jī)關(guān)仍有較高的專業(yè)化要求，它要求登記機(jī)關(guān)及其登記人員具備較好相應(yīng)法律專業(yè)知識(shí)和操作技巧。
二、關(guān)于公司登記機(jī)關(guān)選擇與設(shè)置的三種模式及其比較分析
從世界范圍看，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)公司登記機(jī)關(guān)的選擇和設(shè)置并非是完全同一的。由于歷史傳統(tǒng)、政治體制等多方面的原因，各個(gè)國(guó)家和地區(qū)對(duì)公司登記機(jī)關(guān)之選擇與設(shè)置的規(guī)定及實(shí)踐各有特色。概括起來(lái)，主要有三種模式：
其一，
行政機(jī)關(guān)
主管模式。英國(guó)、美國(guó)、澳大利亞、新西蘭以及我國(guó)均采這一模式。在該模式下，公司登記事務(wù)交由行政機(jī)關(guān)主管。但是，具體由什么行政機(jī)關(guān)主管，則各國(guó)（或地區(qū)）的作法有所不同。英國(guó)的公司登記機(jī)關(guān)為
公司注冊(cè)
署（CompaniesHouse）。公司注冊(cè)署設(shè)于政府貿(mào)易工業(yè)部下，受貿(mào)易工業(yè)部監(jiān)管，是英國(guó)政府授權(quán)并確認(rèn)的唯一公司登記權(quán)威機(jī)構(gòu)。公司注冊(cè)署在卡地夫和愛(ài)丁堡設(shè)兩個(gè)總部，在倫敦、伯明翰、曼徹斯特、利茲和格拉斯歌分設(shè)五個(gè)分部。[1]在1988年之前，公司注冊(cè)署由政府預(yù)算撥款，具有較強(qiáng)的行政機(jī)機(jī)關(guān)性質(zhì)，但1988年改革后，政府不再撥款，公司注冊(cè)署變成為在政府部門監(jiān)管下的自收自支的相對(duì)獨(dú)立的非營(yíng)利機(jī)構(gòu)，[2]“類似于我國(guó)的事業(yè)單位”。[3]美國(guó)由于實(shí)行聯(lián)邦制，各個(gè)州可以自行規(guī)定其公司登記機(jī)關(guān)，因而美國(guó)各州的公司登記機(jī)關(guān)具體不一。但大致說(shuō)來(lái)，都是設(shè)在州政府內(nèi)，屬于行政機(jī)關(guān)性質(zhì)。不過(guò)，美國(guó)各州都突出公司登記人員的個(gè)人負(fù)責(zé)制。具體負(fù)責(zé)公司登記的官員是州務(wù)卿，設(shè)州務(wù)卿辦公室，為州務(wù)卿配備輔助工作人員。州務(wù)卿是公司登記責(zé)任人員。[4]澳大利亞的公司登記機(jī)關(guān)是證券與投資委員會(huì)，隸屬于聯(lián)邦財(cái)政部，總部設(shè)在墨爾本和悉尼，并在各個(gè)州設(shè)立辦事機(jī)構(gòu)。新西蘭的公司登記機(jī)關(guān)是國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展部下屬的公司注冊(cè)署，屬行政機(jī)關(guān)性質(zhì)，總部設(shè)在奧克蘭，在惠靈頓和克萊斯特徹奇設(shè)兩個(gè)辦事處。澳大利亞和新西蘭的公司登記均實(shí)行注冊(cè)官負(fù)責(zé)制，由一個(gè)注冊(cè)官負(fù)責(zé)一個(gè)登記的全過(guò)程。[5]至于我國(guó)的公司登記機(jī)關(guān)則是國(guó)家工商行政管理局及各級(jí)工商行政管理局。
其二，法院主管模式。德國(guó)、法國(guó)、日本、意大利、韓國(guó)等傳統(tǒng)大陸法國(guó)家采這一模式。德國(guó)自19世紀(jì)末葉起，有關(guān)商業(yè)登記（包括公司登記）事務(wù)一直由地方法院主管。在地方法院里專設(shè)辦理登記事務(wù)的機(jī)構(gòu)（如稱之為“登記局”），登記員為法官身份，一般由書(shū)記官負(fù)責(zé)，其工作相對(duì)區(qū)分于其他法官的審判工作。法國(guó)在1919年以前，主管公司登記事務(wù)的機(jī)關(guān)不特定，其商法典對(duì)登記機(jī)關(guān)也沒(méi)有規(guī)定。1919年，受德國(guó)影響，法國(guó)以單行法形式規(guī)定公司登記事務(wù)由地方法院主管。1935年，法國(guó)又增設(shè)“中央商業(yè)登記簿”，特別規(guī)定商業(yè)公司的設(shè)立，地方法院的書(shū)記官應(yīng)在受理登記申請(qǐng)后一個(gè)月內(nèi)，將原申請(qǐng)書(shū)一份移送全國(guó)性的工業(yè)所有權(quán)局進(jìn)行登記。如此以來(lái)，在法國(guó)，對(duì)于商事公司實(shí)際上經(jīng)過(guò)地方法院和工業(yè)所有權(quán)局兩次登記，實(shí)行法院與行政機(jī)關(guān)共同主管體制。[6]在日本，根據(jù)其商法典和《商業(yè)登記法》的規(guī)定，有關(guān)公司登記事務(wù)交由地方裁判所主管。而《韓國(guó)商法典》第34條規(guī)定：“依據(jù)本法進(jìn)行登記的事項(xiàng)，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，應(yīng)在其營(yíng)業(yè)所所在地的管轄法院的商業(yè)登記簿上進(jìn)行登記?！币簿褪钦f(shuō)，韓國(guó)也是由地方法院主管公司登記事務(wù)。[page]
其三，商會(huì)主管模式。荷蘭采這一模式。荷蘭認(rèn)為，商人不具有特殊性，商業(yè)登記僅為公眾提供信息來(lái)源，所以確定由商業(yè)行會(huì)，即商會(huì)負(fù)責(zé)公司登記事務(wù)。[7]
比較上述三種模式，我們可以得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：第一，在上述三種模式中，選擇商會(huì)主管模式的國(guó)家較少，而選擇行政機(jī)關(guān)主管模式和法院主管模式的國(guó)家均較多。這說(shuō)明大多數(shù)國(guó)家主張由作為國(guó)家機(jī)關(guān)的行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)主管公司登記事務(wù)，而不主張由商會(huì)組織主管公司登記事務(wù)。第二，在大陸法國(guó)家，主要采法院主管模式，而在英美法國(guó)家，則主要采行政機(jī)關(guān)主管模式。這說(shuō)明，行政機(jī)關(guān)主管模式與法院主管模式兩者并沒(méi)有絕對(duì)的優(yōu)劣之分。大陸法國(guó)家之所以選擇法院主管模式和英美法國(guó)家之所以選擇行政機(jī)關(guān)主管模式，更主要是歷史的淵源關(guān)系。在大陸法上，選擇由法院主管公司登記事務(wù)是源自德國(guó)。商業(yè)登記來(lái)自于中世紀(jì)歐洲的商業(yè)行會(huì)的商人登記，當(dāng)時(shí)主要是為商業(yè)行會(huì)內(nèi)部服務(wù)的。德國(guó)統(tǒng)一后，在1879年制定商法典時(shí)，對(duì)于商業(yè)登記事務(wù)的管轄，“人們并未就商人組織和手工業(yè)者組織的單獨(dú)管轄權(quán)進(jìn)行探討。無(wú)需進(jìn)一步論證，人們一致認(rèn)為，商事登記簿不能交給商人團(tuán)體。在討論中，絕大多數(shù)人認(rèn)為，只能讓法院設(shè)置和管理商事登記簿，因?yàn)樯淌碌怯洸臼顷P(guān)于私法關(guān)系的公文，就其性質(zhì)而言，其設(shè)置和保管應(yīng)由法院負(fù)責(zé)，特別是在對(duì)登記申請(qǐng)進(jìn)行裁決時(shí)往往需要法律知識(shí)。”[8]從此，德國(guó)就一直由法院主管公司登記事務(wù)。德國(guó)的作法影響了歐陸不少國(guó)家，如法國(guó)、意大利等，也影響了亞洲一些國(guó)家和地區(qū)，如日本、韓國(guó)等。英美法國(guó)家選擇行政機(jī)關(guān)主管公司登記事務(wù)，是源自英國(guó)。英國(guó)于1844年頒布《合股公司法》，首次允許私人以注冊(cè)方式成立公司，從而建立了英國(guó)的公司登記制度。[9]從那時(shí)起，英國(guó)政府成立專門的公司注冊(cè)署，代表政府管理公司登記事務(wù)。[10]此后，循著英美法系形成的歷史淵源，英國(guó)的作法相繼影響了美國(guó)、澳大利亞、新西蘭，從而形成了英美法系較普遍采取行政機(jī)關(guān)主管的模式。第三，在采法院主管模式的國(guó)家里，均是由地方法院具體負(fù)責(zé)公司登記事務(wù)，而在采行政機(jī)關(guān)主管模式的國(guó)家里，除美國(guó)由各個(gè)州自行設(shè)置登記機(jī)關(guān)外，其他大部分國(guó)家均是實(shí)行中央行政機(jī)關(guān)統(tǒng)一主管模式，如英國(guó)在國(guó)家貿(mào)易工業(yè)部下設(shè)統(tǒng)一的公司注冊(cè)署主管全國(guó)公司登記事務(wù)，在總部之外再設(shè)一些分部具體負(fù)責(zé)工作。比較二者，法院主管具有在法律事務(wù)方面的權(quán)威性，但行政機(jī)關(guān)主管則具有管理的統(tǒng)一性，同時(shí)也不乏權(quán)威性。僅此而言，行政機(jī)關(guān)主管模式似乎優(yōu)于法院主管模式。
三、德國(guó)的商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)[11]及其啟示
為了對(duì)思考我國(guó)公司登記機(jī)關(guān)的選擇與設(shè)置問(wèn)題提供參考與借鑒，這里筆者試介紹德國(guó)的商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)，并從中尋找某些啟示。
近現(xiàn)代意義的商事登記制度產(chǎn)生于德國(guó)。在承襲中世紀(jì)商業(yè)行會(huì)商人登記實(shí)踐的基礎(chǔ)上，1861年制定的《普通德意志商法典》將商事登記事務(wù)交給商事法庭主管。1879年制定《德國(guó)商法典》時(shí)，改為由地方法院主管商業(yè)登記簿事務(wù)。自此至今，德國(guó)一直確立的是對(duì)商事登記（包括公司登記）的法院主管模式。這期間，時(shí)而有人提出將商事登記事務(wù)轉(zhuǎn)交給工商行會(huì)主管，但沒(méi)有作為正式的建議。直到1991年，德國(guó)工商會(huì)議借對(duì)商法和商業(yè)登記法簡(jiǎn)化的說(shuō)明之機(jī)，建議將商業(yè)登記事務(wù)移交給工商行會(huì)。于是，德國(guó)的工商行會(huì)與法院對(duì)商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)正式露出水面。
為了檢驗(yàn)這項(xiàng)改革思路，根據(jù)第63屆司法部長(zhǎng)會(huì)議決議，于1992年5月至9月之間，設(shè)立一個(gè)名為“商法和商事登記簿”的聯(lián)邦和各州工作組。在該工作組提出的中期報(bào)告的基礎(chǔ)上，德國(guó)司法部長(zhǎng)會(huì)議作出決議，仍然由法院主管商業(yè)登記事務(wù)。鑒于這個(gè)決議，1996年3月舉行的州長(zhǎng)會(huì)議贊成請(qǐng)求聯(lián)邦為進(jìn)行試點(diǎn)實(shí)驗(yàn)創(chuàng)造法律條件。與之相應(yīng)，在1997年10月聯(lián)邦司法部提出的“工商行會(huì)設(shè)置和管理商事登記簿和合作社登記簿試點(diǎn)法”的探討草案中，設(shè)想了一個(gè)聯(lián)邦法上的開(kāi)放條款。同年11月，由德聯(lián)邦成立的“苗條國(guó)家”專家組在其總結(jié)報(bào)告中建議，為進(jìn)行把商事登記簿的設(shè)置和管理移交給工商行會(huì)的實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目創(chuàng)造法律前提。1998年1月，德國(guó)部分州，如巴伐利亞州、巴符州和黑森州向聯(lián)邦參議院提出了一份法律草案，旨在授權(quán)各州就商事登記簿的管轄權(quán)問(wèn)題各自制定相應(yīng)的規(guī)定。在這些背景下，聯(lián)邦內(nèi)閣于1998年3月作出決議，進(jìn)行將商事登記移交給工商行會(huì)主管的限期實(shí)驗(yàn)。至此，德國(guó)的商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)進(jìn)入到實(shí)驗(yàn)期。
雖然由于資料來(lái)源的原因，筆者至今未能獲悉德國(guó)將商事登記轉(zhuǎn)移給工商行會(huì)主管的試點(diǎn)結(jié)果到底如何，但作為在世界范圍內(nèi)頗具影響的一個(gè)事件，德國(guó)的商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)給我們留下了有益的啟示，這些啟示或許對(duì)于評(píng)判和改革我國(guó)的公司登記機(jī)關(guān)有一定借鑒意義。其一，德國(guó)商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)牽動(dòng)了德國(guó)社會(huì)各界，包括德聯(lián)邦內(nèi)閣、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦司法部長(zhǎng)會(huì)議以及各個(gè)州，也引起了世界的矚目。這說(shuō)明商事登記（包括公司登記）制度在國(guó)家經(jīng)濟(jì)生活，乃至政治生活中的重要地位，因而是人們（包括學(xué)界）不可以不認(rèn)真對(duì)待的。其二，德國(guó)是最早建立對(duì)商事登記的法院主管模式的，并影響了世界不少國(guó)家和地區(qū)，沿襲了一個(gè)多世紀(jì)。但是，就是在德國(guó)，率先提出改革法院主管模式。這說(shuō)明公司登記的法院主管模式確實(shí)存在人們不能不予以注意的弊端。比如法院的工作負(fù)擔(dān)繁重的問(wèn)題，將訴訟與非訴訟糾纏在一起的問(wèn)題等等。其三，法院作為商事登記的主管機(jī)關(guān)并非是歷史的必然選擇，事實(shí)上，對(duì)于商事登記事務(wù)的主管機(jī)關(guān)可以有多種選擇，各個(gè)國(guó)家應(yīng)根據(jù)自己的需要和公司登記制度的目標(biāo)定位來(lái)選擇自己的登記機(jī)關(guān)，而不必盲從，亦不必邯鄲學(xué)步。其四，德國(guó)的商事登記管轄之爭(zhēng)，包括在爭(zhēng)論過(guò)程中的各種主張，向世人昭示了一個(gè)動(dòng)向：傳統(tǒng)的商事登記（主要包括公司登記）機(jī)關(guān)之選擇和設(shè)置正處于一個(gè)改革的趨勢(shì)之中，其改革的基本精神應(yīng)當(dāng)是朝著突出商事（公司）登記的公共服務(wù)性邁進(jìn)。
四、對(duì)我國(guó)公司登記機(jī)關(guān)選擇與設(shè)置的評(píng)析和改革建議
我國(guó)《公司登記管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)。下級(jí)公司登記機(jī)關(guān)在上級(jí)公司登記機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展公司登記工作。公司登記機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)?！钡?條規(guī)定：“國(guó)家工商行政管理局主管全國(guó)的公司登記工作?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)對(duì)公司登記事務(wù)是選擇行政機(jī)關(guān)主管模式。具體主管公司登記事務(wù)的是工商行政管理局，包括國(guó)家工商行政管理總局、省（自治區(qū)、直轄市）工商行政管理局和縣（市）工商行政管理局三級(jí)。[12]其內(nèi)部關(guān)系是上級(jí)對(duì)下級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。在各級(jí)工商局內(nèi)，相應(yīng)設(shè)立企業(yè)登記局、企業(yè)登記處、企業(yè)登記科具體辦理公司登記事務(wù)。同時(shí)，根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，各級(jí)工商局又分工管轄不同的具體公司登記事務(wù)。國(guó)家工商總局負(fù)責(zé)下列公司的登記工作：（1）國(guó)務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的股份
有限公司
；（2）國(guó)務(wù)院授權(quán)投資的公司；（3）國(guó)務(wù)院授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門單獨(dú)投資或者共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；（4）外商投資的有限責(zé)任公司；（5）依照法律規(guī)定或者按照國(guó)務(wù)院的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家工商行政管理局登記的其他公司。?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）負(fù)責(zé)本轄區(qū)下列公司的登記工作：（1）省（自治區(qū)、直轄市）人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的股份有限公司；（2）?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府授權(quán)投資的公司；（3）國(guó)務(wù)院授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門與其他出資人共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；（4）?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者部門單獨(dú)或者共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司；（5）國(guó)家工商行政管理局委托登記的公司。市、縣工商局負(fù)責(zé)本轄區(qū)內(nèi)除國(guó)家、?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）工商局負(fù)責(zé)登記的公司以外的公司的登記。在實(shí)行地（地區(qū)）改市之后，出現(xiàn)了地級(jí)市，其下轄縣。這樣，在地級(jí)市與其管轄的縣（及縣級(jí)市）之間存在公司登記權(quán)限的分割問(wèn)題。其具體管轄劃分，由各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）工商局確定。[page]
應(yīng)當(dāng)說(shuō)，自我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)，工商行政管理部門在公司登記和管理方面做了大量的工作，對(duì)于推動(dòng)我國(guó)的改革開(kāi)放，推動(dòng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立和逐步走向完善，對(duì)于保障市場(chǎng)交易的秩序和安全，作出了有益的貢獻(xiàn)。但是，如果從理論和實(shí)踐的角度進(jìn)行檢測(cè)，我國(guó)現(xiàn)行公司登記管理體制又確實(shí)存在不少的問(wèn)題。其中最為突出的問(wèn)題是行政管理色彩濃厚，而公司登記公共服務(wù)性淡薄。具體體現(xiàn)在：第一，公司登記機(jī)關(guān)與作為典型行政機(jī)關(guān)的工商行政管理機(jī)關(guān)，按照行政區(qū)劃，完全重合設(shè)置。根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第4條規(guī)定：“工商行政管理機(jī)關(guān)是公司登記機(jī)關(guān)。下級(jí)公司登記機(jī)關(guān)在上級(jí)公司登記機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)下開(kāi)展公司登記工作。”而在實(shí)踐中，各級(jí)工商行政管理局內(nèi)分設(shè)企業(yè)登記局、企業(yè)登記處、企業(yè)登記科等局內(nèi)職能部門具體負(fù)責(zé)公司登記工作。這樣就客觀形成了如下?tīng)顩r：一是公司登記機(jī)關(guān)被隱埋在各級(jí)工商局內(nèi)，而失去其對(duì)外的獨(dú)立性；二是公司登記機(jī)關(guān)同時(shí)要接受縱向和橫向雙重領(lǐng)導(dǎo)和管理。公司登記機(jī)關(guān)作為同級(jí)工商局內(nèi)的一個(gè)職能部門，必須完全聽(tīng)命于工商局支配；三是公司登記機(jī)關(guān)的性質(zhì)和功能完全被工商行政管理的性質(zhì)和功能稀釋和同化。因?yàn)楣ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)主要是行使對(duì)工商的行政管理職權(quán)，而公司登記機(jī)關(guān)只是其內(nèi)部的一個(gè)職能部門。公司登記機(jī)關(guān)與工商行政管理機(jī)關(guān)的完全重合設(shè)置，無(wú)論在形式上還是實(shí)質(zhì)上，均不能凸現(xiàn)其公司登記公共服務(wù)性，而只能體現(xiàn)其濃厚的行政管理色彩，即行政性。第二，在公司登記機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)，人為地按照公司設(shè)立者的身份，從上到下多層級(jí)切塊分割公司登記事務(wù)，包括國(guó)家工商行政管理機(jī)關(guān)也要具體負(fù)責(zé)登記事務(wù)。這不僅不符合國(guó)際上通行的以地域?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)確定登記管轄的原則，而且人為地制造了登記管轄和登記申請(qǐng)、登記查詢的混亂，給實(shí)踐帶來(lái)不便。第三，有大量的事實(shí)說(shuō)明，在我國(guó)公司登記實(shí)踐中，因現(xiàn)行公司登記機(jī)關(guān)的設(shè)置狀況，普遍存在重管理，輕服務(wù)的現(xiàn)象。受此影響，我國(guó)現(xiàn)行有關(guān)公司登記的單行立法就直稱為《公司登記管理?xiàng)l例》，而不是《公司登記條例》。
我國(guó)公司登記機(jī)關(guān)的選擇與設(shè)置所存在的問(wèn)題，引起了學(xué)者的非議。有人提出改采法院主管模式，由法院主管公司登記事務(wù)。甚至也有人提出可以考慮由商會(huì)主管公司登記事務(wù)。筆者的基本觀點(diǎn)是：雖然我國(guó)現(xiàn)行公司登記機(jī)關(guān)的構(gòu)置及其實(shí)踐存在若干弊端，但我國(guó)選擇行政機(jī)關(guān)主管模式是相對(duì)較為適合的，法院主管模式和商會(huì)主管模式均不太適合我國(guó)。
法院主管模式也存在其相應(yīng)的弊端，主要表現(xiàn)為：第一，我國(guó)各級(jí)法院目前承擔(dān)著繁重的審判任務(wù)，如果再將公司登記甚至其它商事登記都交給法院主管，則法院將不堪重負(fù)，法院很難勝任，特別是在堅(jiān)持實(shí)質(zhì)審查主義原則下，很難要求法院保證實(shí)質(zhì)審查的質(zhì)量。不僅如此，還可能影響法院其他審判工作的質(zhì)量。在德國(guó)商事登記管轄權(quán)之爭(zhēng)中，這是要將商事登記主管權(quán)移交給工商行會(huì)的重要理由之一。第二，法院是國(guó)家司法權(quán)的行使者，擔(dān)負(fù)著裁決是非、處理糾紛的定紛止?fàn)幍闹厝巍Ｈ绻煞ㄔ褐鞴芄镜怯?，假若登記申?qǐng)人或第三人對(duì)公司登記存在異議，則尚需法院裁決是非。如是，就可能形成悖論：法院自己裁決自己的是非。這是不符合司法權(quán)獨(dú)立和公正、客觀原則的。第三，由法院作為公司登記主管機(jī)關(guān)，如果其登記人員因故意或過(guò)失造成登記不實(shí)，則法院及其登記人員依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。如此，又存在兩個(gè)問(wèn)題：一個(gè)是由法院追究法院的責(zé)任是困難的；另一個(gè)是即使追究了登記法院的責(zé)任，勢(shì)必影響法院的權(quán)威性，從而影響法律的權(quán)威性。這是得不償失的。第四，雖然我們一再?gòu)?qiáng)調(diào)公司登記的公共服務(wù)功能，但客觀地說(shuō)，公司登記難免要負(fù)載登記管理的功能，即使在西方國(guó)家也是如此。這一功能的體現(xiàn)和實(shí)施，法院顯然不及行政機(jī)關(guān)。第五，法院和工商行政管理機(jī)關(guān)都是國(guó)家機(jī)關(guān)。將公司登記主管權(quán)轉(zhuǎn)交法院，也不能解決“苗條國(guó)家”的問(wèn)題。
由商會(huì)組織主管公司登記事務(wù)，雖然有其優(yōu)勢(shì)，如它符合“苗條國(guó)家”的需要，它有利于克服行政公權(quán)對(duì)私權(quán)的侵蝕。但是，商會(huì)主管也存在其致命的弱點(diǎn)，主要緣于商會(huì)不是國(guó)家機(jī)關(guān)，不能保障公司登記機(jī)關(guān)選擇和設(shè)置的權(quán)威和統(tǒng)一的原則要求，勢(shì)必影響商會(huì)組織進(jìn)行公司登記的效率和質(zhì)量。正如前文所析，在世界上很少有國(guó)家采行會(huì)主管模式。即使在德國(guó)發(fā)生了工商行會(huì)與法院的管轄權(quán)之爭(zhēng)，但也并不能充分說(shuō)明行會(huì)主管的合理性、科學(xué)性。
比較而言，我國(guó)選擇行政機(jī)關(guān)主管模式，由工商行政管理機(jī)關(guān)作為公司登記機(jī)關(guān)，是較為合適的。這一方面是因?yàn)樵谖覈?guó)由行政機(jī)關(guān)主管，最為符合公司登記機(jī)關(guān)選擇和設(shè)置的原則。在我國(guó)，工商行政管理機(jī)關(guān)被國(guó)家授權(quán)主管工商業(yè)，主管市場(chǎng)交易，較為切近公司登記事務(wù)，較為符合專業(yè)化原則；工商行政管理機(jī)關(guān)具有全國(guó)統(tǒng)一的獨(dú)立的組織體系，符合統(tǒng)一的原則和方便的原則；工商行政管理機(jī)關(guān)作為行政機(jī)關(guān)，在我國(guó)具有較為優(yōu)越的地位，基本符合權(quán)威原則；作為行政機(jī)關(guān)，工商行政機(jī)關(guān)具有提供公共服務(wù)的能力，基本符合服務(wù)的原則。另一方面，經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐，由工商行政管理機(jī)關(guān)主管公司登記事務(wù)具有一定的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)。
然而，肯定我國(guó)的行政機(jī)關(guān)主管模式，并不是要容忍我國(guó)現(xiàn)行公司登記機(jī)關(guān)在構(gòu)置上存在的問(wèn)題。相反，這些問(wèn)題必須加以改進(jìn)。具體方式就是，在基本肯定由工商行政管理機(jī)關(guān)主管的前提下，重新構(gòu)置我國(guó)公司登記機(jī)關(guān)內(nèi)部體系，要實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)是：保持公司登記機(jī)關(guān)體系的獨(dú)立性，淡化其行政管理色彩，凸顯其公共服務(wù)功能。筆者的基本設(shè)想是：第一，在國(guó)家工商行政管理總局下設(shè)國(guó)家企業(yè)登記中心，在各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）工商局下設(shè)省（自治區(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心在其轄區(qū)內(nèi)的省會(huì)城市、地級(jí)市、直管市（或同級(jí)的盟、林區(qū)、開(kāi)發(fā)區(qū)、農(nóng)場(chǎng)、兵團(tuán)等）設(shè)辦事處，辦公地點(diǎn)可以設(shè)在相應(yīng)的工商局內(nèi)。縣及縣級(jí)市一般不再設(shè)辦事處，但確有必要者由省企業(yè)登記中心設(shè)辦事處。第二，國(guó)家企業(yè)登記中心業(yè)務(wù)上獨(dú)立，但接受國(guó)家工商行政管理總局監(jiān)管。?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心在國(guó)家企業(yè)登記中心統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，相對(duì)獨(dú)立從事企業(yè)登記事務(wù)。?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心同時(shí)接受同級(jí)工商行政管理局監(jiān)管。各省會(huì)城市、地級(jí)市或直管市或必要的縣和縣級(jí)市的企業(yè)登記辦事處只是省級(jí)企業(yè)登記中心的派出辦事機(jī)構(gòu)，以省級(jí)企業(yè)登記中心的名義開(kāi)展企業(yè)登記工作，不受同級(jí)工商行政管理局的管理。第三，國(guó)家企業(yè)登記中心只進(jìn)行業(yè)務(wù)培訓(xùn)、業(yè)務(wù)指導(dǎo)、政策協(xié)調(diào)、省級(jí)企業(yè)登記中心關(guān)系協(xié)調(diào)以及根據(jù)委托進(jìn)行有關(guān)規(guī)范性文件的起草，不負(fù)責(zé)具體企業(yè)登記事務(wù)。登記管轄的原則是以公司住所地為根據(jù)的屬地管轄，以省（自治區(qū)、直轄市）行政區(qū)劃為確定住所地的標(biāo)準(zhǔn)。在各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）范圍內(nèi)，全部以各省（自治區(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心的名義進(jìn)行登記工作。根據(jù)登記申請(qǐng)人自愿的原則，各?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）企業(yè)登記中心可以具體從事部分登記事務(wù)。但省級(jí)企業(yè)登記中心的主要職責(zé)是負(fù)責(zé)培訓(xùn)、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、檢查、考核各派出辦事處的登記工作。第四，各級(jí)企業(yè)登記中心的費(fèi)用，基本部分由國(guó)家財(cái)政撥付，主要用于基本建設(shè)和基本辦公支出。其余部分通過(guò)登記費(fèi)和查詢費(fèi)收入，但該兩項(xiàng)收入的部分應(yīng)當(dāng)上交。在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候，可以采取由企業(yè)登記中心自收自支，不再財(cái)政撥款。第四，鑒于我國(guó)目前除公司登記之外，還有
合伙企業(yè)
登記、獨(dú)資企業(yè)登記及傳統(tǒng)國(guó)有企業(yè)登記，為了保持我國(guó)企業(yè)主體登記的統(tǒng)一性和實(shí)現(xiàn)登記事務(wù)的效率，故登記中心沿用企業(yè)登記之名，企業(yè)登記中心除公司登記之外，還主管其它企業(yè)登記事務(wù)，但其中公司登記是其最主要事務(wù)。但個(gè)體工商登記不應(yīng)置于其內(nèi)。由于個(gè)體工商登記額小、分散，可將其職能置于基層工商行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)。或者不進(jìn)行工商登記，而只進(jìn)行稅務(wù)登記。第五，重新界定企業(yè)登記中心的職責(zé)范圍，以提供登記程序服務(wù)、企業(yè)信息公共服務(wù)為主，適度賦予其行政監(jiān)管職能，但行政監(jiān)管職能只能限制在與公司登記有關(guān)，如年檢、證照管理、對(duì)違反公司登記及其它企業(yè)登記法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)控和處理。企業(yè)登記中心不再履行與企業(yè)登記無(wú)關(guān)的對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)行為的監(jiān)管職責(zé)。[page]
注釋:
[1]肖建明：《英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示》，載《中國(guó)工商管理研究》2002年第2期，第31頁(yè)。
[2]喬雅琴：《中西方公司注冊(cè)制度的比較》，載《行政與法》2002年第11期，第76頁(yè)。
[3]肖建明：《英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示》，載《中國(guó)工商管理研究》2002年第2期，第31頁(yè)。
[4]參見(jiàn)林瑞基：《中外企業(yè)登記注冊(cè)制度之比較研究――兼論中國(guó)企業(yè)登記注冊(cè)制度改革》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2001年第5期。
[5]參見(jiàn)國(guó)家工商總局赴澳大利亞、新西蘭考察團(tuán)：《關(guān)于澳大利亞、新西蘭商事登記和個(gè)體商販登記管理的考察報(bào)告》，載《中國(guó)工商管理研究》2003年第4期。
[6]參見(jiàn)周林彬、任先行：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第239頁(yè)。
[7]參見(jiàn)周林彬、任先行：《比較商法導(dǎo)論》，北京大學(xué)出版社2000年版，第239頁(yè)。
[8][德]羅爾夫?施托貝爾：《商業(yè)登記簿與行會(huì)》，卜元石譯，載范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第47頁(yè)。
[9]徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第186頁(yè)。
[10]肖建明：《英國(guó)公司登記注冊(cè)制度及其啟示》，《中國(guó)工商管理研究》2002年第2期。
[11]參見(jiàn)[德]羅爾夫?施托貝爾：《商事登記簿與行會(huì)》，卜元石譯，載范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第44-64頁(yè)。
[12] 《公司登記管理?xiàng)l例》是1994年頒行的，當(dāng)時(shí)我國(guó)在?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）與縣（市）之間設(shè)有地區(qū)（盟），但地區(qū)（盟）只是省（自治區(qū)、直轄市）的派出工作機(jī)構(gòu)，不是一級(jí)政府建制。所以，按照《公司登記管理?xiàng)l例》的規(guī)定，地（盟）工商局是無(wú)權(quán)主管公司登記事務(wù)的。但后來(lái)我國(guó)推行地（盟）改市，除少部分省、自治區(qū)外，原來(lái)的地區(qū)相繼改為地級(jí)市建制，變成一種實(shí)體級(jí)別的政府，于是其工商局的工商登記主管權(quán)問(wèn)題便提出了。因《公司登記管理?xiàng)l例》新修訂時(shí)對(duì)此未作修改，各個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）相繼規(guī)定地級(jí)市工商局也有權(quán)主管工商登記事務(wù)。于此，我國(guó)事實(shí)上公司登記機(jī)關(guān)分為四級(jí)。