股份有限公司是《公司法》規(guī)定的一種公司形式，實質(zhì)是現(xiàn)代企業(yè)的一種資本組織形式。人們已經(jīng)認(rèn)識到股份制的諸多益處，尤其認(rèn)識到發(fā)展股份有限公司是一條重要的融資渠道。組建股份有限公司，首先要確立發(fā)起人。什么是發(fā)起人？發(fā)起人有什么條件？發(fā)起人的出資形式等等問題，有的法律已有明確規(guī)定，有的沒有規(guī)定或規(guī)定的不詳細(xì)，有的現(xiàn)有規(guī)定已不能滿足實踐的需要。因此，如何理解法律、適時地修改法律，如何滿足實踐的要求，又能使實踐不違背法律或法理，使股份有限公司在設(shè)立時就健康合法，以避免社會公眾利益將來的損失，避免股份制的盲目發(fā)展，是值得思考的問題。

一、 發(fā)起人的定義

《公司法》對股份有限公司的發(fā)起人沒下定義，參考《股份有限公司規(guī)范意見》第十條規(guī)定，公司發(fā)起人是指按照公司法規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議，提出設(shè)立公司申請，認(rèn)購公司股份，并對公司設(shè)立承擔(dān)責(zé)任者。

二、 發(fā)起人的人數(shù)

發(fā)起人要符合法定人數(shù)。公司法規(guī)定，設(shè)立股份有限公司應(yīng)當(dāng)有5人以上為發(fā)起人，

國有企業(yè)改建為股份公司的，發(fā)起人可以少于5人，但應(yīng)當(dāng)采取募集設(shè)立方式?？梢姡蓪景l(fā)起人的人數(shù)有下限，沒有上限。

三、 發(fā)起人的條件

（一）法律規(guī)定

各國法律對發(fā)起人的資格均無特別限制，法人、自然人均可。我國在實行股份制初期

對發(fā)起人限制較多，曾規(guī)定公司發(fā)起人應(yīng)是中國境內(nèi)設(shè)立的法人（不含私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)）；自然人不得充當(dāng)發(fā)起人；中外合資經(jīng)營企業(yè)作發(fā)起人時不能超過發(fā)起人數(shù)的三分之一。但《公司法》刪除了以上內(nèi)容，只要求發(fā)起人中須有過半數(shù)的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。從公司法的規(guī)定來看，無論何種性質(zhì)的中國法人都可以作為發(fā)起人，外國企業(yè)也可以作為中國股份有限公司的發(fā)起人，自然人不論是本國人還是外國人、本地人、外地人都可以作為發(fā)起人。

（二）法理分析

公司法本身對發(fā)起人的資格并未設(shè)置過多障礙，那么，是不是法律已經(jīng)寬松到允許什么人（企業(yè)法人、事業(yè)法人、社團(tuán)法人、自然人）都可以作為發(fā)起人呢？

從公司法以外的其他法律規(guī)定和法學(xué)理論上綜合分析，作為發(fā)起人的只能是能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)法人、事業(yè)法人和自然人，不能是法律法規(guī)禁止從事營利性經(jīng)營活動的或不能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的組織，如黨政機關(guān)、社會團(tuán)體、宗教、民辦非企業(yè)單位及其他經(jīng)濟組織，不能是無民事行為能力人和限制行為能力人。事業(yè)單位進(jìn)行股份制改造，與事業(yè)單位的有關(guān)規(guī)定并不矛盾；而允許社團(tuán)法人作為股份公司發(fā)起人卻是與《社會團(tuán)體登記管理條例》規(guī)定相悖的。

四、自然人作為股份有限公司發(fā)起人應(yīng)具備的條件

隨著我國改革開放的不斷深入，個體私營經(jīng)濟不斷發(fā)展壯大，外國人來華投資以及港、澳、臺同胞回大陸投資不斷增多，自然人作為股份有限公司的發(fā)起人有了法律依據(jù)也有了現(xiàn)實的可能性。自然人作為股份有限公司發(fā)起人應(yīng)具備何種條件，成為立法、執(zhí)法部門的亟待解決的問題。

現(xiàn)有法規(guī)規(guī)定，自然人作為股份有限公司發(fā)起人如被選舉為公司董事長，成為公司法定代表人，不能有以下情況之一：

①無民事行為能力或限制民事行為能力的；

②正在被執(zhí)行刑罰或者正在被執(zhí)行刑事
強制措施
的；

③正在被公安機關(guān)或國家安全機關(guān)通緝的；

④因犯有貪污賄賂罪、侵犯財產(chǎn)罪或者破壞社會主義市場經(jīng)濟罪被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾五年的；因犯有其他罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾三年的；或者因犯罪被判處
剝奪政治權(quán)利
、執(zhí)行期滿未逾五年的；

⑤擔(dān)任因經(jīng)營不善破產(chǎn)清算的企業(yè)的法定代表人或者董事、經(jīng)理，并對該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個人責(zé)任，自該
企業(yè)破產(chǎn)
清算完結(jié)之日起未逾三年的；

⑥擔(dān)任因違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)的法定代表人，并對該企業(yè)違法行為負(fù)有個人責(zé)任，自該企業(yè)被吊銷營業(yè)執(zhí)照之日起未逾三年的；

⑦個人負(fù)債數(shù)額較大，到期未清償?shù)模?br />

⑧法律和國務(wù)院規(guī)定的其他不能擔(dān)任企業(yè)法定代表人的。

至于不擔(dān)任企業(yè)法定代表人的其他發(fā)起人的條件，現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定。從完善社會主義市場經(jīng)濟法制，嚴(yán)格審批股份有限公司的角度來講，應(yīng)在借鑒法定代表人條件的基礎(chǔ)上，盡快制訂相關(guān)規(guī)定，做到有法可依。

五、發(fā)起人之間的關(guān)系

母公司與子公司能否成為同一股份公司的發(fā)起人？家庭成員可否共同出資設(shè)立股份有限公司？

公司法及其他法律、法規(guī)、規(guī)范性文件中對上述問題沒有禁止性規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行法律關(guān)于法人之間可以共同出資設(shè)立公司，不受是否存在產(chǎn)權(quán)關(guān)系的限制的規(guī)定，可見，母公司與子公司可以共同成為股份有限公司的發(fā)起人。

現(xiàn)有規(guī)定允許家庭成員依法可以按規(guī)定共同出資設(shè)立有限責(zé)任公司，未見禁止家庭成員共同出資設(shè)立股份有限公司的規(guī)定，因此，家庭成員共同作為股份有限公司的發(fā)起人，沒有法律障礙。

六、 發(fā)起人的義務(wù)

公司法規(guī)定，發(fā)起人應(yīng)認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份并承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（一）認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份

認(rèn)購其應(yīng)認(rèn)購的股份，即應(yīng)繳足股款、實際出資。

1、 出資的形式

公司法規(guī)定發(fā)起人的出資可以是貨幣，也可以是實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土

地使用權(quán)。

那么，是否允許用公司法規(guī)定的五種出資形式以外的形式，如有價證券、股權(quán)、債權(quán)、經(jīng)營特許權(quán)、著作權(quán)、商譽、管理方法、勞務(wù)等作價出資呢？

我國公司法在對股份有限公司發(fā)起人出資形式的表述上，采取的是列舉式而非概括式，因此，如發(fā)起人的出資形式在公司法列舉的五種出資形式之外，嚴(yán)格地說，應(yīng)屬沒有法律依據(jù)。但發(fā)起人的出資如僅限于以上五種形式之內(nèi)，則限制了股份制的發(fā)展。

我國正處于變革的年代，法律的前瞻性是有限的，經(jīng)常遇到法律滯后的情況。實踐的發(fā)展和統(tǒng)治階級的需要必然要突破法律的束縛，法律的每一次修改、進(jìn)步無不是實踐強烈需要推動的結(jié)果。在公司法未修改的前提下，實踐需要對公司法做擴大解釋，但法律不能一味地遷就實踐，應(yīng)借鑒外國經(jīng)驗和法律理論，使我國的股份制健康地發(fā)展。

法學(xué)理論界和司法實踐中均認(rèn)為商譽、管理方法、勞務(wù)不能作為出資；但對特許經(jīng)營權(quán)、有價證券、股權(quán)、債權(quán)、著作權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，是否能夠出資尚存爭議。特許經(jīng)營權(quán)是計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，不能作為發(fā)起人的出資；有價證券應(yīng)以其有償轉(zhuǎn)讓后實際獲得的貨幣作為發(fā)起人的出資，才是對社會公眾負(fù)責(zé)的態(tài)度；能夠給企業(yè)經(jīng)營帶來經(jīng)濟效益的計算機軟件的著作權(quán)經(jīng)過評估后可以作為出資，但應(yīng)辦理財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)移手續(xù)。[page]

實踐中，有的
上市公司
設(shè)立時是以債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)出資的，也有人提出以發(fā)起人在其他公司的股權(quán)作為新設(shè)公司的出資的。如不嚴(yán)格控制，一刀切地允許債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)的形式出資或以股權(quán)出資，容易出現(xiàn)注冊資金不實，對社會公眾構(gòu)成欺詐的后果。

2、資金的性質(zhì)

發(fā)起人應(yīng)以自有資產(chǎn)出資，似乎是不言自明的法理。但是，公司法的確沒有明文規(guī)定

發(fā)起人應(yīng)以自有資金出資。法律應(yīng)禁止以借款出資的投機行為。作為發(fā)起人的出資，應(yīng)是其能夠證明是自有的、能夠證明來源合法的、未設(shè)抵押的資產(chǎn)。

（二）承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任

設(shè)立股份有限公司一般需要經(jīng)歷申請、簽訂發(fā)起人協(xié)議、制定公司章程、確定公司

住所、經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)、工商部門辦理籌建登記、認(rèn)繳股本、驗資、召開創(chuàng)立大會、注冊登記這些程序。公司發(fā)起人自行完成的程序容易通過， 報有關(guān)部門批準(zhǔn)的，有可能不被批準(zhǔn)。經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府批準(zhǔn)后，還需工商登記方能正式成立。一旦不被批準(zhǔn)，或不符合注冊條件，則導(dǎo)致公司不能成立。公司不能成立時，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)以下責(zé)任：

1、公司不能成立時，對設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費用負(fù)連帶責(zé)任；

2、公司不能成立時，對認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款并加算銀行同期存款利息的

連帶責(zé)任；

3、在公司設(shè)立過程中，由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對公司承

擔(dān)賠償責(zé)任。